170. La valeur juridique des documents préparatoires échangés lors de la
procédure de data-room et les effets s’y rattachantŕ De façon générale, plus une vente est
complexe et plus les parties seront enclines à négocier les conditions de sa réalisation future et à disposer de la preuve du contrat ainsi que son contenu. Lors de la procédure de data-room, le
recours à la promesse synallagmatique de vente puis à lřacte authentique participe de cette
logique. Ce principe est également présent lors de la phase de négociation durant laquelle les négociateurs éprouveront le besoin de consigner lřengagement de lřun dřentre eux à négocier,
de déterminer certaines règles propres à la phase des pourparlers ou encore de formaliser les points sur lesquels un accord aura déjà été trouvé. Ces documents préparatoires peuvent également déterminer à lřavance les obligations des parties en cas dřéchec des négociations, notamment au regard des informations communiquées. Ainsi, les parties échangeront-elles divers documents préparatoires dont la valeur contractuelle sera parfois soumise à caution, et
quřil conviendra de déterminer dès lors quřelle conditionnera par la suite lřapplication de la
responsabilité contractuelle précontractuelle (§1). Par la suite, il nous faudra apprécier les
conditions de mise en œuvre de cette responsabilité lors de la phase des pourparlers ainsi que les effets sřy rattachant(§2).
§1 : La valeur juridique des documents préparatoires
171. La notion de « documents préparatoires », leurs contenus, et la valeur
reconnue à ceux employés spécifiquement lors de la procédure de data-room - La
question de la détermination de la valeur juridique des « documents préparatoires » (que sont les lettres de confidentialité et dřintention) passe nécessairement par une définition de cette notion qui, dans le silence du législateur, se fera dřaprès la doctrine (I). Une fois cette étude liminaire accomplie, il conviendra de déterminer plus spécifiquement le contenu de ces lettres (II), pour voir enfin la valeur juridique que la jurisprudence leur a reconnue dans le cadre spécifique de la procédure de data-room (III).
120
I : Les « documents préparatoires », une notion à géométrie variable
172. Vers une définition de la notion de « document préparatoire » - Les
documents préparatoires forment un ensemble hétéroclite (A), dont la valeur juridique fluctue
en fonction de lřappréciation de ce terme par les différents auteurs (B). A : Les documents préparatoires, un ensemble hétéroclite
173. L’incertitude des auteurs quant à la valeur juridique des « documents
préparatoires »ŕLors des pourparlers, les négociateurs peuvent avoir recours à des contrats
dont la vocation est de permettre la préparation dřun ultime contrat. Ces contrats préparatoires
nřexistent que pour permettre la naissance de lřacte final, qui va juridiquement marquer la réalisation de lřopération commerciale recherchée par les parties. Ces conventions de
négociation nřapportent pas de remarque spécifique tenant à leur nature contractuelle. Les obligations quřelles imposent aux parties seront sanctionnées le cas échéant sur le terrain du contrat210. À ce stade de la procédure, les parties peuvent cependant être amenées à échanger un ensemble hétéroclite de documents dont la nature contractuelle est plus incertaine. Tel sera le cas notamment des protocoles dřaccord, mais également des lettres de confidentialité et
dřintention auxquelles les parties recourent lors de la procédure de data-room. Ainsi, lřemploi
du terme « documents préparatoires » nřest-il pas un gage de leur nature contractuelle, pas plus que dřune exclusion totale de celle-ci. Sous cette appellation coexiste en effet un ensemble de documents dont la nature contractuelle doit être appréciée en fonction de chaque
cas dřespèce.
B : La doctrine et de la notion de documents préparatoires
174. Exposé des différentes positions doctrinales Ŕ Lorsque nous tentons de
réaliser une analyse de la doctrine relative aux contrats de négociation, force est de constater que nous nous retrouvons rapidement confrontés à un double problème. Dřune part, les auteurs
utilisent parfois un vocabulaire juridique différent pour désigner cette notion, ce qui ne
210 Voir en ce sens : J. GHESTIN, traité de droit civil, La formation du contrat, op. cit. p. 407, « Les contrats de
121 contribue pas à rendre évidente lřappréciation du contenu quřelle recouvre. Dřautre part, ils
utilisent parfois les mêmes termes, notamment celui de « contrats préparatoires », pour désigner la notion de contrats de négociation laquelle sera comprise dans une acception plus ou moins extensive.
Ainsi, M. Ghestin emploie le terme de « contrats préparatoires » pour désigner les « contrats de négociation ». Il effectue une distinction entre les accords de principe et les accords partiels. Alors que les premiers renvoient à « l’engagement contractuel de faire une offre ou de poursuivre une négociation en cours afin d’aboutir à la conclusion du contrat »211, les seconds sont traités comme constitutifs « d’une étape dans la négociation du contrat définitif et sans obligation pour les parties avant que le contrat ne soit formé »212. Ainsi, selon cette définition, tant la lettre dřintention que la lettre de confidentialité sont constitutives
dřaccords partiels. Ce faisant, elles sont dépourvues de valeur contractuelle hors les cas où elles prévoient à la charge des parties des obligations spécifiques à la phase des négociations. Ces documents nřengagement pas les parties sur la conclusion du contrat final, mais peuvent contenir des obligations de nature contractuelle vouées à encadrer la phase des pourparlers.
Pour sa part, Mme. Schmidt préfère utiliser lřexpression de « contrats préliminaires relatifs à la négociation du contrat définitif » pour nommer les contrats préparatoires. Cet auteur opère une distinction entre « les contrats visant à obliger à la négociation », à savoir les contrats de négociation et les pactes de préférence ; et ceux visant à organiser la négociation, c'est-à-dire les contrats-cadres, les contrats partiels et les contrats temporaires.
Ainsi, les contrats visant à lřorganisation de la négociation servent-ils à réaliser tant « un accord global sur certains éléments des contrats futurs (contrats-cadre) », quřune conclusion
« d’accords partiels » sur certains points du contrat envisagé, ou encore un règlement des
« obligations des parties relativement aux pourparlers (contrats temporaires)». Les contrats de négociation engagent donc les parties à la conclusion finale du contrat, par opposition aux contrats visant à organiser la négociation, lesquels sont dépourvus de cette force contraignante. Néanmoins, ils peuvent mettre à la charge des parties des obligations de nature contractuelle
tenant à lřorganisation de la négociation.
211 Voir en ce sens : J. GHESTIN, traité de droit civil, La formation du contrat, op. cit. p. 409.
122
II : Les lettres de confidentialité et d’intention échangées lors de la procédure de
data-room
175. La définition des lettres de confidentialité et d’intention - Il nous faudra ici
définir les notions de lettre de confidentialité (A) et dřintention (B) considérées spécifiquement dans le contexte de la négociation afférente à la procédure de data-room.
A : La lettre de confidentialité
176. La confidentialité de la documentation transmise par le veneur Ŕ Les
accords de confidentialité sont antérieurs aux développements économiques modernes. De façon générale, ils ont pour objectif de protéger des secrets dont la divulgation serait de nature
à porter préjudice à leur propriétaire. Ce type dřaccord est mis en place à chaque fois quřune
information non publique est relevée par une personne à un tiers. La lettre de confidentialité échangée par les parties dans le cadre de la procédure de data-room vise à la satisfaction de cet impératif. Elle matérialise un « document préparatoire » concomitant à un contrat principal entre les mêmes parties, organisant de cette manière la confidentialité des informations
quřelles seront amenées à se communiquer durant la phase de négociation. Pour ce faire, elle prévoit dans un premier temps la confidentialité des informations transmises par le biais dřun
mémorandum informatif et couvre parfois toutes les informations communiquées par le biais de la data-room dès lors quřil nřest pas fait mention dřune nouvelle stipulation portant sur la confidentialité dans le règlement de data-room. Lřobligation de confidentialité sřétend alors
sur lřensemble de la période des négociations, au cours de laquelle le risque tenant à la
diffusion de lřinformation protégée est particulièrement élevé. La durée de lřobligation de confidentialité fait lřobjet dřune négociation entre les parties. Elle couvrira systématiquement
la phase de formation du contrat et sřétendra généralement jusquřà la première année de son exécution. Cela est compréhensible au regard de la nature multipartite de la procédure de data-room, impliquant la réunion de plusieurs candidats potentiels autour de lřacquisition de lřimmeuble qui auront tous pus (lors de la consultation de la data-room) prendre connaissance des informations stratégiques inhérentes à lřimmeuble lors des audits quřils auront diligentés.
123 B : La lettre dřintention
177. La lettre d’intention renvoie à une double acception Ŕ Comme le laisse
présager sa dénomination, la lettre dřintention présuppose le recours à un écrit. Il sřagit dřune lettre missive adressée par lřun des négociateurs à son partenaire. Cependant, le contenu même de ces documents varie en fonction du contexte dans lequel il est utilisé. Il existe classiquement deux types de lettres dřintention. Le premier, utilisé dans le secteur bancaire,
sřapparente la plupart du temps à un cautionnement (1). Dans un souci de clarté, nous appellerons « lettres de confort » les documents relevant de cette catégorie. Le second type comporte les lettres dřintention utilisées à lřoccasion de la négociation dřun contrat (2). Dans
le cadre du présent travail, lřemploi du terme «lettre dřintention » renverra à cette seconde acception. En dernier lieu, il nous faudra préciser le contenu de la lettre dřintention à laquelle les parties auront recours lors de la procédure de data-room, dès lors que la pratique a relativement normalisé celui-ci (3).
1: La lettre de confort et le secteur bancaire
178. La lettre de confort - La lettre dřintention assimilée à une lettre de confort peut
se concevoir indépendamment de tout contexte de négociation contractuelle. Elle correspond à
lřengagement pris par une personne de soutenir financièrement une autre personne, de mener à
bien une opération quelconque, de renforcer une situation particulière, souvent à lřoccasion dřune opération de crédit ou dřun contrat à long terme voire de maintenir une participation
dans une société. Il nřest pas rare de rencontrer ce type de lettre dans lřengagement fourni par
une société mère en vue de soutenir sa filiale. LřAssociation française des banques en donne la définition suivante : « dans les usages bancaires français, la lettre par laquelle une société de renom indiscutée tant sur le plan de la morale commerciale que de l’assise financière parraine une société qu’elle contrôle pour l’obtention ou le maintien d’un crédit constitue un engagement moral d’assurer la bonne fin du crédit et est considéré comme présentant en
pratique une sécurité comparable à celle d’un engagement de caution »213.
124
179. L’effet de droit reconnu aux lettres de confort - Dans lřesprit de son
rédacteur et comme lřindique son nom, la lettre de confort ne correspond quřà une
« intention »214 et non un « engagement ». Cependant, la frontière entre ces deux notions étant floue, la jurisprudence voit parfois derrière cette « intention » une véritable obligation de faire engageante pour son auteur, celle-ci étant le plus souvent de moyens,215 mais parfois de résultat216.
2 : La lettre d’intention et la négociation du contrat
180. La définition de la lettre d’intention comme préparatoire organisant la
négociation Ŕ Comme le constate M. Fontaine, « l’observation des relations économiques
internationales révèle une tendance à la conclusion d’opérations de plus en plus complexes (…) la structure juridique de telles opérations est nécessairement très élaborée (…) la
négociation de contrats est longue et difficile. Entre la première définition des objectifs communs et la signature des accords définitifs doit prendre place un lent processus
d’élaboration (…) au cours de la gestation prolongées de leurs conventions, les négociateurs ressentent souvent le besoin de mettre au point une série de documents préparatoires (…) ces
documents portent le nom de lettres d’intention »217. Il sřagit dřactes juridiques dont la vocation est de préparer la conclusion dřun contrat définitif, envisagé par les parties qui
discutent de sa possible réalisation lors des pourparlers. Lřemploi de ce terme renvoie ainsi à « toutes sortes de documents précontractuels par lesquels une partie ou toutes les parties envisagent de régler le processus de négociation et de formation du contrat »218.
214 Voir en ce sens : CA Paris, 30 avril 1985, RTD Civ. 1985, n° 730, obs. J. Mestre.
215 Voir en ce sens : Cass. com., 4 octobre 1994, Bull. civ. 1994, IV, nº 276.
216 Voir en ce sens : Cass. com., 21 décembre 1987, D. 1989, p. 112, note J-P. Brill : « malgré son caractère
unilatéral, une lettre d’intention peut, selon ses termes, lorsqu’elle a été acceptée par son destinataire et eu égard à la commune intention des parties, constituer à la charge de ce celui qui l’a souscrite un engagement
contractuel de faire ou de ne pas faire pouvant aller jusqu’à l’obligation de résultat ».
217 M. FONTAINE, « Les lettres dřintention dans la négociation des contrats internationaux »,Droit et pratique du commerce international, 1977, p. 73 et s.
125
181. Les rôles de la lettre d’intention lors de la procédure de data-room Ŕ La
lettre dřintention peut être utilisée en vue de satisfaire à des objectifs multiples. Son rôle très étendu permet aux parties de formaliser leurs discussions en fonction de lřavancée du temps, en notant les points sur lesquels un accord a déjà été trouvé et en relevant les questions qui
nřont pas encore été résolues. Ce document peut fixer le cadre des pourparlers pour en déterminer son objet avec plus ou moins de précision. Il peut également fixer les grandes étapes et en envisager les modalités élémentaires, comme les lieux et jours de tenue des réunions, ainsi que leur fréquence.
3 : Le contenu de la lettre d’intention
182. La description de l’opération ŕ La lettre dřintention débute par une
description sommaire de lřimmeuble dont la vente est envisagée. Il sera notamment fait mention tant des surfaces de lřimmeuble que de son revenu qui servira dans un premier temps à déterminer une première valeur dřacquisition qui sera proposée au vendeur (et qui sera par la suite affiner sur la base de documentation communiquée en data-room). Lřobjectif de lřoffrant
doit être ici de déterminer le plus précisément possible son offre préliminaire dřachat en précisant les éléments qui ont servi à son hypothèse de valorisation.
183. Le prix et les conditions de réalisation de l’opération comme modalités de
sélection des offres préliminaires par le vendeur - Le prix proposé à lřissue de lřoffre
préliminaire dřachat est lřélément essentiel de la lettre dřintention. Cependant, toute
lřambiguïté de ce document est de proposer ce prix sans quřil ne soit pour autant considéré comme définitif, faute de quoi il existerait un risque de requalification de lřoffre engageant de
façon définitive son auteur. Ainsi appartient-il à lřoffrant de communiquer un prix estimé, une fourchette de prix ou encore une méthode dřévaluation non définitive. La détermination de ce prix sera tributaire de lřexhaustivité des informations transmises dans le cadre du
mémorandum informatif concernant lřimmeuble. En outre, il appartient à lřoffrant de faire mention des modalités de paiement de ce prix (à savoir comptant ou différé) par la mise en
126
184. L’éventuelle demande d’exclusivité par le candidat à l’acquisition - La
nature même de la procédure de data-room postule pour une relation multipartite entre le vendeur et plusieurs candidats-acquéreurs. Partant, il est possible pour lřun dřentre eux de solliciter une exclusivité de négociation, aboutissant ainsi à une procédure de vente plus directe entre lui et le vendeur. Celle-ci comprendra pour le vendeur lřinterdiction de réaliser
non seulement une opération concurrente, mais également de mener toute négociation parallèle avec un acquéreur potentiel. Cette clause revêt une importance particulière au regard de la jurisprudence : elle considère que le fait pour le vendeur de mener des négociations parallèles nřest pas unefaute délictuelle dès lors quřil ne trompait pas lřacquéreur potentiel sur les chances de succès de lřopération219. Cependant, la nature contraignante de lřengagement dřexclusivité amènera les parties à fixer un terme précis à la période couverte par celui-ci.
185. La mise en place d’un audit permettant aux acquéreurs potentiels d’affiner
leurs offres préliminaires - La mise en place dřune data-room, permet la collecte et la
vérification des informations transmises par le vendeur. Aidés de leurs conseils, les candidats-acquéreurs seront alors à même de réaliser un audit exhaustif de lřimmeuble. A cette occasion,
ils pourront vérifier lřexactitude des informations préliminaires qui leur ont été transmises dans le cadre du mémorandum informatif, mais également rééquilibrer le déficit dřinformation quřils ont subi jusquřà ce stade de la négociation. Le candidat à lřacquisition pourra alors
affiner le prix quřil avait initialement proposé en fonction de la capacité du propriétaire de lřimmeuble de lui fournir lřensemble de la documentation de lřimmeuble.
III : La valeur contractuelle des documents préparatoires échangés lors de la procédure de data-room
186. Les effets attachés à la reconnaissance de la valeur contractuelle des lettres
de confidentialité et d’intention ŕ La question de la valeur contractuelle des documents
préparatoires relatifs à la procédure de data-room doit nécessairement être appréciée au regard
dřun double constat. Dřune part, il convient de sřinterroger sur la valeur contractuelle des lettres de confidentialité et dřintention, en ce que ces documents peuvent ou non engager les
127 parties au titre de la conclusion finale (A). Dřautre part, il serait utile dřapprécier la reconnaissance de leur valeur contractuelle, en ce quřils pourront mettre à la charge des parties
des obligations temporaires ayant pour vocation de délimiter les contours de la négociation (B).
A : Lřanalyse des contrats préparatoires au regard de lřobligation pour les parties de conclure la vente
187. l’absence d’obligation pour les parties de conclure la vente définitive en
dehors du cas spécifique de la requalification de la lettre d’intention - Le principe en la
matière tient en une absence de reconnaissance des documents préparatoires en tant
quřéléments dřengagement au titre du contrat final (1). Cependant, cette position de principe est tempérée par la possibilité de requalification de la lettre dřintention en offre ferme (2).
1 : L’absence d’obligation pour les parties de conclure la vente
188. Les conditions nécessaires pour qualifier un document préparatoire
d’engageant au titre du contrat final ŕ Comme le souligne Mme. Labarthe, « pour être
qualifié d’engageant au titre du contrat final, le document préparatoire doit remplir une
double série de conditions »220. Il devra dřune part concourir à la formation ou à la réalisation du contrat final, et dřautre part engager les parties car étant un élément de ce contrat. Par « élément du contrat », il est fait référence à une composante de celui-ci émanant de la seule
volonté des parties et ayant vocation à sřappliquer de par sa seule force. Il sřagira de « tous les éléments susceptibles de définir le contrat par une force différente qui peut être celle de la loi,
d’un règlement ou d’un usage. Le document ainsi incorporé n’engagera pas à titre d’élément du contrat même s’il en définit le contenu, mais à son titre propre, c’est-à-dire celui de la loi,
d’un règlement ou d’un usage». Il est en ce sens possible quřun document préparatoire puisse contribuer à la détermination du consentement dřune des parties sans pour autant comporter un
élément susceptible dřêtre intégré au contrat final221. Ainsi, les lettres de confidentialité et
220 F. LABARTHE, la notion de document contractuel, op. cit., p. 341.
221Tel sera le cas dřun document de présentation de lřoffre de reprise dřun acquéreur qui pourra déterminer le