224. La contractualisation des obligations d’information et de confidentialité ŕ
Analysé lors de la phase des pourparlers, le risque induit par la pénétration de la loi contractuelle implique un double constat. Dans un premier temps, nous avons pu aborder la contractualisation des pourparlers comme étant constitutif dřun risque juridique tenant à la possibilité pour les parties dřengager leur responsabilité civile contractuelle. Dans un second temps, il nous faudra considérer cette contractualisation comme matérialisant la volonté des
parties dřétablir un ensemble de règles destinées à se prémunir efficacement contre les agissements de leur partenaire susceptibles de porter atteinte à leurs intérêts particuliers. Le recours au contrat de négociation temporaire doit alors être analysé comme relevant de cet impératif de protection. Ainsi, les parties entendent-elles se soumettre volontairement à
lřexposition de leur responsabilité contractuelle précontractuelle, par le biais de contrat de négociation temporaire, dès lors que ceux-ci leur permettent dřélaborer un système de protection efficace de leurs intérêts particuliers.
225. Les différents aspects de l’information et sa contractualisation lors de la
procédure de data-room ŕDurant la phase précontractuelle, lřinformation est véritablement
le « nerf de la guerre », chacune des parties cherchant à la contractualiser dans un sens qui lui est propre. Ainsi, le vendeur souhaitera-t-il protéger sa confidentialité et définir contractuellement son mode de communication de façon à éviter quřelle ne soit divulguée dans un sens contraire à lřobjet de la procédure. Les candidats-acquéreurs voudront quant à eux contractualiser lřobligation dřinformation, cřest-à-dire définir le contenu de lřinformation
que le vendeur devra impérativement leur transmettre dès lors quřil leur appartiendra ensuite
de procéder à une valorisation de lřimmeuble permettant lřélaboration dřun prix dřacquisition. Partant, lorsque nous faisons référence à la notion dřintérêts spécifiques des parties, nous
visons spécifiquement la contractualisation des obligations de confidentialité (§1) et
152
§1: La contractualisation de l’obligation de confidentialité
226. L’inadaptation de la protection de la confidentialité en droit positif et sa
nécessaire contractualisation ŕ Les accords de confidentialité sont établis en vue de
protéger des « secrets » dont la révélation serait de nature à porter préjudice à leur propriétaire.
En règle générale, les parties y ont recours à chaque fois quřune information non publique est révélée par une personne à un tiers. En effet, le droit commun ne reconnait pas de régime propre à la confidentialité en dehors de certaines règles sectorielles comme ce peut être le cas en droit de la propriété intellectuelle. Cřest donc en ayant recours au contrat que le vendeur
entend protéger la confidentialité de lřinformation quřil entend transmettre à son partenaire.
En matière de cession dřimmeuble, la protection de la confidentialité intervient au stade des pourparlers. Elle fait lřobjet dřun accord de confidentialité spécifique entre les parties (la lettre de confidentialité), visant à éviter que le récipiendaire ne détourne lřinformation dans un sens
contraire à celui dans lequel elle a été diffusée. Malgré la contractualisation dřune série dřobligations de faire et de ne pas faire destinées à assurer la protection de lřinformation et à
renforcer les obligations du récipiendaire, il peut arriver que celui-ci manque tout de même à son devoir. En considération des dispositions de lřarticle 1147 du Code civil, le créancier sera alors fondé à lui demander la réparation du dommage quřil a subi sur le terrain contractuel.
Lřobligation de confidentialité étant de résultat, il ne sera pas nécessaire de démontrer
lřexistence dřune faute : la simple constatation de lřinexécution contractuelle est de nature à mettre en œuvre la responsabilité du débiteur.
Bien que le droit commun et la jurisprudence reconnaissent la prépondérance de la
liberté dřexpression quřils érigent en principe, celle-ci est toutefois tempérée par lřadmission de la confidentialité dans les relations dřaffaires. De façon ponctuelle, il est possible pour les parties dřy apporter une limite par la stipulation de clauses imposant la confidentialité de lřinformation transmise. Dès lors que le droit commun nřest pas suffisamment performant
pour protéger la confidentialité du vendeur de lřimmeuble, il est nécessaire pour lui de recourir à une contractualisation de celle-ci (I) permettant dřorganiser efficacement sa protection (II).
153
I : L’inadaptation de la protection légale de la confidentialité
227. La protection légale de la confidentialité dans le relations d’affaires ŕ De
façon liminaire, il convient de rappeler dřune part que lřinformation nřest pas reconnue
comme étant constitutive dřun bien par le droit positif ; et dřautre part quřil nřexiste pas de devoir général de confidentialité dans les relations dřaffaires, par opposition au droit anglais
qui reconnait lřexistence dřune obligation de confidentialité, même implicite, à chaque fois que celle-ci est nécessaire à lřefficacité commerciale de lřaccord269. Il nous faudra donc
analyser comment le droit français traite la notion dřinformation confidentielle et organise sa
protection (A) pour comprendre par la suite pourquoi le recours à contractualisation de la confidentialité semble impératif en considération du niveau de protection souhaité par le vendeur dans le cadre de la procédure de data-room (B).
A : Lřinsuffisance de la protection légale de lřinformation
228. La protection de la confidentialité, régime général et régime spécifique ŕ
En droit français, la protection de la confidentialité des informations transmises lors des
négociations relève dřune part dřun régime de protection général fondé sur la notion de loyauté (1) et dřautre part dřun régime spécifique relevant du droit de la propriété
intellectuelle (2).
1 : Le régime de protection général de la confidentialité
229. Les fondements du régime de protection légale de la confidentialité : la
loyauté et la concurrence déloyale - Le droit organise la protection générale de la
confidentialité autour des notions de devoir général de loyauté (a) et de concurrence déloyale (b).
154
a : La protection de la confidentialité par l’entremise de la bonne foi
230. Le devoir général de loyauté et la confidentialité de l’information ŕ La
notion de confidentialité est abordée par le droit français à travers le devoir général de loyauté. Au moment de la formation du contrat, il met à la charge des parties un ensemble
dřobligations, notamment celle emportant la confidentialité des informations transmises. Il convient de traiter la confidentialité en considération du devoir général de loyauté au regard de deux hypothèses distinctes. Dans la première, la confidentialité de lřinformation
procède de lřobligation de bonne foi, alors que dans la seconde elle sřappuie sur une obligation
de confidentialité spécifique procédant du droit de la concurrence. Partant, dans ces deux cas, le devoir général de loyauté ne sanctionne lřinexécution de lřobligation de confidentialité quřen cas de mauvaise foi caractérisée de son auteur voire en cas dřintention manifeste de nuire. Certes, lřobligation de loyauté interdit au récipiendaire toute divulgation ou utilisation
de lřinformation qui serait contraire à lřobjet de la négociation. Néanmoins, aucune obligation spécifique nřest mise à sa charge quant à la sécurisation de lřinformation. Il nřest pas certain quřune communication volontaire de celle-ci, qui ne soit pas étrangère à lřobjectif poursuivi
par les parties lors de la négociation, soit de nature à engager la responsabilité de son auteur, quand bien même cette divulgation serait de nature à porter atteinte aux intérêts du vendeur.
Il ressort de cette analyse que sur la base du droit commun, la protection de la confidentialité est insuffisante eu égard au niveau de protection de lřinformation souhaitée par le vendeur qui recourt à la procédure de data-room. En effet, lřengagement de la responsabilité
délictuelle des candidats-acquéreurs passe nécessairement par la démonstration dřun élément
intentionnel : la mauvaise foi du récipiendaire ou son intention manifeste de nuire. Elle nřest
pas de nature à le prémunir contre une divulgation de lřinformation par le récipiendaire au stade des pourparlers. De plus, une divulgation volontaire de lřinformation par celui-ci peut
être conforme à lřobjet du contrat tout en étant dommageable pour le vendeur. Il pourra en résulter pour ce dernier un préjudice procédant dřune dégradation de la valeur de lřimmeuble
cible suite à cette divulgation, sans pour autant quřil puisse en obtenir la réparation dès lors que le droit commun ne met pas à la charge des candidats-acquéreurs une obligation afférente à la sécurisation de lřinformation qui leur est transmise.
155
b : La protection de la confidentialité par l’entremise de la concurrence
déloyale
231. La concurrence déloyale et la confidentialité de l’information ŕ De prime
abord, lřinterdiction des actes de concurrence déloyale semble être une protection plus
performante de la confidentialité de lřinformation transmise dans le cadre de la négociation. Cette notion désigne la mise en œuvre de pratiques commerciales abusives de la part dřune
entreprise à lřégard de ses concurrents. Entendue sous lřangle de la confidentialité, elle va
viser à sanctionner tant la divulgation au public dřinformations de nature à jeter un discrédit sur un produit ou une entreprise, que sa désorganisation provoquée par une violation du secret des affaires. La jurisprudence y a rattaché la notion de parasitisme visant tous les comportements permettant au récipiendaire de lřinformation dřen tirer profit sans contrepartie
économique. Il faudra cependant que le vendeur lésé par cet agissement puisse prouver
lřexistence dřun dommage commercial pour en obtenir réparation. Par opposition à
lřobligation de loyauté, lřélément intentionnel nřest pas ici une condition de lřaction270.
Lřanalyse de la jurisprudence en matière de concurrence déloyale illustre lřabsence totale de condamnation du récipiendaire de lřinformation concernant lřimmeuble cible dans le cadre strict de la procédure de data-room. En effet, la notion de parasitisme renvoie à une
captation irrégulière de lřinformation, ce qui nřest pas compatible avec la transmission dřinformations volontaire et organisée qui est ici mise en œuvre dans le cadre des pourparlers. Partant, la concurrence déloyale ne présente aucune utilité pour le vendeur en ce quřelle nřest pas un système juridique de nature à protéger les informations quřil communiquera aux
candidats potentiels à lřacquisition.
2 : La protection spécifique applicable à certaines informations par essence confidentielles
232. La protection de la confidentialité par le droit de la propriété intellectuelle ŕ En raison de son objet, lřinformation peut relever dřun mode de protection spécifique qui définira tant ses modalités de divulgation que dřexploitation par une personne autre que le détenteur principal. Il sřagit de façon restrictive des informations faisant lřobjet dřun droit de
156 propriété intellectuelle. Cette notion recouvre lřensemble des droits exclusifs accordés sur les créations intellectuelles à lřauteur ou à lřayant droit dřune œuvre de lřesprit271. Lors de la procédure de data-room, il est possible que ce type dřinformation apparaisse à la marge. Par
exemple, dans le cadre de la négociation dřun immeuble, un procédé dřéclairage de la façade peut avoir fait lřobjet dřun dépôt de brevet et se retrouver ainsi protégé par le régime de la propriété intellectuelle. Le vendeur pourra alors se prévaloir des dispositions émanant du droit de la propriété intellectuelle pour obtenir la confidentialité de son information.
En sus des œuvres de lřesprit, les secrets de fabrique font lřobjet dřune protection au titre de lřarticle L.621-1272 du Code de la propriété intellectuelle qui organise les conditions de leur divulgation. Ils sont définis par P. ROUBIER comme « tout moyen de fabrication qui offre un intérêt pratique ou commercial et qui, mis en usage dans une industrie, est tenu caché aux concurrents ». La Cour de cassation a par ailleurs précisé quřil sřagissait de «procédé de
fabrication (…) dès lors qu’il n’est connu que d’un petit nombre d’industriels»273. Au regard de cette définition très restrictive, la jurisprudence estime pour sa part quřau-delà des secrets de fabrique, toutes les données qui composent le savoir-faire dřune entreprise relèvent de la confidentialité274. Cette notion de savoir-faire peut alors être définie comme lřensemble «des
connaissances dont l’objet concerne la fabrication et la commercialisation des produits et des
services ainsi que la gestion et le financement des entreprises qui s’y consacrent, fruit de la recherche ou de l’expérience, non immédiatement accessible au public et transmissible par
271 Voir en ce sens lřarticle L.112-1 du Code de la propriété intellectuelle qui dresse une liste d'œuvres
bénéficiant de cette protection parmi lesquelles figurent notamment les livres et autres écrits littéraires et
artistiques, les œuvres dramatiques ou dramatico-musicales, les œuvres chorégraphiques, les mimes, les numéros et tours de cirque, les œuvres cinématographiques et autres œuvres audiovisuelles, les œuvres photographiques.
Mais cette liste n'est volontairement pas exhaustive afin de permettre à toutes nouvelles créations remplissant les critères du droit d'auteur de pouvoir bénéficier de la protection par le droit d'auteur.
272 Lřarticle L.612-1 du Code de la propriété intellectuelle dispose que « les peines frappant la violation des secrets de fabrique sont prévues à l'article L.1227-1 du code du travail ci-après reproduit» ; Art.L.1227-1 : " Le fait pour un directeur ou un salarié de révéler ou de tenter de révéler un secret de fabrication est puni d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 30 000 euros. La juridiction peut également prononcer, à titre de peine complémentaire, pour une durée de cinq ans au plus, l'interdiction des droits civiques, civils et de famille prévue par l'article 131-26 du Code pénal».
273 P. ROUBIER, Droit de la propriété industrielle, Paris, Recueil, Sirey, 1952.
274 Voir en ce sens : Cass. soc., 12 mars 1959, Ann. Propr. ind., 1962, 3, p. 52 ; Cass. crim, 12 juin 1974, nº 90-72.473, inédit.
157
contrat »275. Il faut cependant que son titulaire ait fait un effort de réservation afin quřil soit impossible par le récipiendaire dřarguer du fait quřil ne pouvait avoir connaissance du
caractère secret du savoir-faire. Pour la doctrine, la confidentialité de lřinformation ne devrait pas se limiter aux seuls éléments relevant du savoir-faire de lřentreprise, mais avoir « la
difficulté qu’aurait eu à se la procurer par lui-même celui à qui elle a été communiquée, à
l’occasion des négociations »276 comme critère de rattachement au champ dřapplication de la
protection de la confidentialité.
Ainsi, de par leur objet, les informations relevant des secrets de fabrique et plus généralement du savoir-faire dřune entreprise jouissent-elles dřun système de protection propre à garantir leur confidentialité, en considération de la sanction prévue pour une divulgation non autorisée. Néanmoins, cette protection de la confidentialité octroyée au regard
de lřobjet de lřinformation ne semble toutefois pas pouvoir sřappliquer aux informations
transmises par le vendeur aux candidats à lřacquisition dans le cadre de la procédure de data -room. En effet, la documentation inhérente à lřimmeuble ne sřapparente en rien à des secrets
de fabrique ou au savoir-faire dřune entreprise. Le recours à la contractualisation de la confidentialité apparait alors nécessaire.
B : La contractualisation nécessaire de la confidentialité dans le cadre de la procédure de data-room
233. Les impératifs rendant nécessaires la contractualisation de l’obligation de
confidentialité ŕ La procédure de data-room rend nécessaire la contractualisation de la
confidentialité des informations transmises par le vendeur afin dřéviter quřelles ne soient détournées de lřobjet en considération duquel elles ont été transmises (1), mais également pour identifier quelles informations relèveront de cette protection contractuelle (2).
275 J. AZEMA, Lamy commercial 2008, nº 1646.
276 J. HUET et F. DUPUIS-TOUBOL, « Violation de la confidentialité des négociations», LPA 1990, n° 41, p. 7. Et A. LATREILLE, « Réflexion critique sur la confidentialité dans le contrat», LPA 2006, nº 156, p. 7 et s.
158
1 : La détermination de l’information protégée selon l’objet de l’opération
234. L’interdiction de révéler le contenu des informations transmises lors de la
négociation ŕ La contractualisation de la confidentialité poursuit un objectif simple : les
données communiquées ne doivent pas être détournées de lřobjet en considération duquel elles ont été transmises. Dans le cadre de la procédure de data-room, lřobjet permettant de justifier
leurs transmissions sera la détermination du prix et des conditions de vente de lřimmeuble.
Dans cette optique, les candidats-acquéreurs se doivent de respecter tant lřinterdiction de
communiquer les informations que de les exploiter dans une logique contraire à cette fin. Cette obligation de ne pas faire peut être renforcée le cas échéant par une obligation de faire afin de prévenir tout comportement frauduleux.
Lřinterdiction de révéler trouve toutefois sa limite naturelle vis-à-vis des personnes
autorisées à prendre connaissance de lřinformation277 par le vendeur lui-même. La
confidentialité sřentendra alors tant de la documentation précontractuelle transmise que de
lřexistence même de la négociation. Néanmoins, lorsque la révélation de lřinformation est
demandée par une autorité publique (notamment dans le cadre dřune instance en cours), la production de documents par le récipiendaire pourra être exigée sans que celui-ci puisse se
prévaloir de la confidentialité. Il se devra de répondre à lřinjonction de fournir les différents
éléments qui lui ont été transmis par le vendeur, sans pour autant risquer de voir sa responsabilité contractuelle engagée sur le fondement de la lettre de confidentialité. La requête
de lřautorité publique sřapparente ici à un cas de force majeure. En raison de lřobligation de
secret professionnel pesant sur les fonctionnaires magistrats et auxiliaires de justice, la confidentialité aura peu de chance dřêtre atteinte.
2 : La détermination de l’information protégée laissée à la libre discrétion des
parties
235. La détermination de l’information soumise à la confidentialité ŕ La lettre
de confidentialité va délimiter les contours de la notion dřinformation confidentielle en précisant lesquelles des données transmises par le vendeur seront susceptibles dřêtre ainsi
277 Seront considérés comme personnes autorisées tous les collaborateurs des différentes personnes morales participant à la procédure ainsi que leurs conseils.
159 qualifiées. Pour ce faire, il existe différentes méthodes. Le vendeur aura la possibilité de lister tous les documents qui seront communiqués à titre purement confidentiel. Ce dispositif connaît cependant une lacune : il ne prémunit pas le vendeur contre un éventuel oubli de faire figurer un document dans la liste énumérant les documents relevant de cette obligation contractuelle de confidentialité. Il est rare que les parties utilisent cette méthode ; le vendeur recourt le plus souvent à une formule générale et étend le champ de la confidentialité toutes les informations relatives à lřexistence et à la réalisation du projet de cession.
236. Les informations exclues de la confidentialité ŕ Outre les cas où
lřinformation relèverait du domaine public, le récipiendaire de lřinformation sera déchargé de
son obligation de confidentialité toutes les fois où il en aura eu connaissance par le biais dřun
tiers. Ce principe est applicable sous réserve que cette transmission soit licite, cřest-à-dire hors les cas où le tiers était lui-même débiteur dřune obligation de confidentialité envers le vendeur. Lřexclusion va couvrir de la même façon toutes les données que le récipiendaire a créées ou développées lui-même. Cependant, il risque dřapparaître un conflit tenant à la preuve : le vendeur, créancier de lřobligation de confidentialité, nřest pas à lřabri de voir le
récipiendaire arguer du fait quřil a développé la connaissance en question par ses propres moyens. Il serait donc souhaitable de mettre en place un système de notification et
dřautorisation. À travers celui-ci, le débiteur renseignerait son créancier sur lřinformation
concernée ainsi que la façon dont il lřa obtenue. Le créancier disposerait alors dřun certain
temps pour contester cette version ; il pourrait également demander des précisions sur son obtention ou accepter que lřinformation ne soit pas incluse dans la protection due au titre de la