99. La commission de l’infraction à l’occasion de la négociation ŕ Il est
possible que le contrat, dont la conclusion est visée par les négociations, puisse contenir ou caractériser une infraction168 comme cela peut être le cas à lřoccasion de la vente « à la boule de neige »169. Cependant, si le contrat constitue lřinfraction, est-il possible de retenir cette même qualification pour la période précontractuelle ? La réponse ne peut être que négative. En effet, ce nřest que lřexécution de la convention qui permet de donner corps à lřinfraction. Or,
au stade de la négociation, seule la possibilité dřengagement contractuel des parties est évoquée. Au regard de lřarticle 121-5 du Code pénal170, il ne peut exister de responsabilité
pénale quřau stade du commencement dřexécution, en dřautres termes lors de la tentative et de
lřexécution. La jurisprudence définit la tentative comme « les actes ayant pour conséquence directe et immédiate de consommer le crime »171.
Partant, un double constat sřimpose. Si le contrat peut être constitutif dřune infraction, sa négociation dans le cadre de la procédure de data-room ne peut être analysée comme un
commencement dřexécution, à savoir cet acte univoque concourant directement à la réalisation de lřinfraction. Dès lors, il est juridiquement impossible de la retenir comme étant le siège de la conclusion de lřinfraction. Il apparait alors que la responsabilité pénale des parties ne
renvoie pas à lřétude de la tentative de commission dřune infraction caractérisée par le contrat.
En conséquence de cette observation liminaire, un deuxième constat sřimpose : dès lors que la
168 Voir en ce sens : R. OTTENHOF, « Le droit pénal et la formation du contratcivil», volume 110, Bibliothèque de droit privé, LGDJ, 1970.
169 La vente « à la boule de neige» est une technique illégale de vente par laquelle un avantage ou une rémunération sont offerts à un acquéreur ou à un distributeur à condition quřil recrute dřautres acheteurs ou
distributeurs. Elle est définie par lřarticle L.122-6 du Code de la consommation disposant quřest interdite « la vente pratiquée par le procédé dit « de la boule de neige» ou tous autres procédés analogues consistant en
particulier à offrir des marchandises au public en lui faisant espérer l’obtention de ces marchandises à titre gratuit ou contre remise d’une somme inférieure à leur valeur réelle et en subordonnant les ventes au placement
de bons ou de tickets à des tiers ou à la collecte d’adhésions ou inscriptions».
170 Lřarticle 121-5 du Code pénal dispose que « la tentative est constituée dès lors que, manifestée par un commencement d'exécution, elle n'a été suspendue ou n'a manqué son effet qu'en raison de circonstances indépendantes de la volonté de son auteur».
171 Cass. crim., 25 octobre 1962, Bull. crim. 1962, nº 292 et 293 ; D. 1963, p. 221, note P. Bouzat ; JCP. G 1963, II, 12985, note J-F. Vouin.
84 négociation ne peut être le siège de la responsabilité pénale des parties, celles-ci peuvent tout de même être susceptibles dřy commettre une infraction au regard de certains agissements réprimés par la loi pénale. Il semble alors que le risque juridique (tenant à la pénétration de la loi pénale au stade de la formation du contrat) nécessite de déterminer, en considération des
infractions quřelle sanctionne, lesquelles seront susceptibles dřêtre commises par les parties
ainsi que leurs conditions de mise en œuvre. De ce fait, il nous faudra décomposer la phase des pourparlers en deux temps, et apprécier ainsi les infractions pouvant y être commises soit à
lřoccasion de la détermination des conditions de formation du contrat (§1), soit lors de la rupture de la négociation par lřune des parties (§2). Une fois ce travail effectué, il nous faudra apprécier de quelle manière il convient de traiter la pénétration de ce régime de responsabilité au regard du risque juridique auquel sřexposent les parties (§3).
§1 : L’engagement de la responsabilité pénale lors de la formation du contrat
100. De l’infraction pénale appréciée à l’occasion de la négociation et des
notions de « bonne foi », de « loyauté » et de « violence » ŕ En raison du silence de la loi,
la jurisprudence a délimité la marge de manœuvre des parties lors de la phase précontractuelle. Ainsi, contrevenir à la bonne foi engendre-t-il une responsabilité délictuelle sur le fondement
de lřabus de droit. Cependant, au-delà de la sanction civile, lřagissement contraire à la bonne foi peut également caractériser une infraction pénale. Néanmoins, il serait impropre de parler
dřune correspondance entre la sanction civile de la bonne foi (relevant du devoir de comportement relatif à la loyauté), et la loi pénale qui ne fixe pas un cadre général permettant
la répression de ces comportements au sein dřun ensemble homogène. Cela se conçoit en considération de la finalité de la loi pénale qui vise la sanction des actes dřune particulière
gravité, justifiant ainsi que la sanction de la violation des devoirs de bonne foi et de loyauté ne puisse caractériser une infraction, en raison de lřexigence de franchissement dřun certain
« palier de gravité ». À partir de là, il est possible de prendre comme point de départ de notre
analyse la bonne foi et la loyauté qui sřimposent aux négociateurs en tant que normes
comportementales, pour apprécier leurs agissements à travers le prisme du droit pénal. Ainsi,
lřappréciation du comportement des parties au regard du droit pénal nous imposera-t-elle de
85 manquement manifeste aux obligations procédant de la bonne foi (I) et de la loyauté (II),
auxquelles il conviendra dřadjoindre le cas extrême de la violence (III).
I : Les manœuvres contraires à la bonne foi visant à tromper le négociateur
101. Les infractions d’escroquerie et d’abus de confiance ŕ Deux infractions
pénales de droit commun sont susceptibles de caractériser lřatteinte à la bonne foi de la part
dřun négociateur. Il sřagit dřune part de lřescroquerie (A) et dřautre part de lřabus de
confiance (B).
A : Lřescroquerie lors de la procédure de data-room
102. Du régime de l’escroquerie et de ses conditions de mise en œuvre dans le
cadre des pourparlers ŕ Il nous faudra voir dřabord le régime de lřescroquerie (1) pour
ensuite déterminer ses conditions de mise en œuvre dans le cas spécifique de la négociation
résultant du recours par les parties à la procédure de data-room (2).
1 : Le régime de l’escroquerie
103. La définition de l’escroquerie ŕ À la lecture de lřarticle 313-1172 du Code
pénal, nous pouvons définir lřescroquerie comme étant la remise dřun bien par son propriétaire à une tierce personne, suite à une tromperie ou un ensemble de manœuvres frauduleuses poursuivant lřobjectif dřinduire la victime en erreur sur la réalité de la chose. Cette infraction
est punie à titre principal dřune peine pouvant aller jusquřà cinq ans dřemprisonnement, assortie dřune amende de 375 000 euros.
104. Les éléments matériels de l’escroquerie ŕ Lřescroquerie est un délit dont la
commission requiert lřaccomplissement dřactes positifs. À la lecture de lřarticle précité, deux
172Lřarticle 313-1 du Code pénal dispose que « le fait, soit par l’usage d’un faux nom ou d’une fausse qualité, soit par l’abus d’une qualité vraie, soit par l’emploi de manœuvres frauduleuses, de tromper une personne (…) et de la déterminer ainsi, à son préjudice (…) à remettre (…) un bien quelconque».
86 éléments ressortent de la définition posée par le Code pénal : lřemploi de moyens frauduleux puis la remise de la chose convoitée. Les moyens constitutifs de lřescroquerie sont le mensonge (il peut sřagir dřun faux nom ou dřune fausse qualité), lřabus de qualité vraie (cřest -à-dire le fait dřabuser dřune qualité en ce quřelle inspire généralement confiance), et enfin la
manœuvre frauduleuse qui est celle destinée par nature à tromper une personne physique ou morale. Pour que lřinfraction soit caractérisée, il faut absolument que la remise de la chose ait été réalisée. Pour le législateur, il peut sřagir de fonds, dřune valeur ou dřun bien quelconque.
105. L’élément moral de l’escroquerie ŕ Lřescroquerie est à lřévidence une
infraction intentionnelle ; cette intention criminelle porte tant sur les moyens utilisés en vue de sa réalisation que sur le but poursuivi par son auteur. Lřescroc pourrait être défini comme la
personne qui va délibérément tromper sa victime en vue de sřapproprier les biens de celle-ci.
Lřélément moral de lřinfraction réside dansla conscience quřa lřescroc dřuser de lřun des
moyens incriminés en vue de recevoir un bien dřautrui.
2 : Les conditions de mise en œuvre de l’escroquerie
106. De l’escroquerie à la tentative d’escroquerie ŕPour être caractérisée en tant
quřinfraction, lřescroquerie doit avoir nécessairement entrainé la remise de la chose. Or, il
sřavère que la phase précontractuelle a pour vocation de prévoir à terme la conclusion dřune
convention emportant le transfert de propriété de lřimmeuble. De ce fait, il ne peut y avoir
dřescroquerie en lřabsence de toute remise. Lřinfraction nřest donc pas encore réalisée, mais seulement projetée. Cette qualification juridique doit être exclue dès lors que le contrat nřest
pas encore formé. Il convient alors de se retourner vers la tentative dřescroquerie. Il semble concevable de retenir cette qualification uniquement dans les cas où la remise de la chose a été sollicitée. Dans le cas contraire, il ne sřagira que dřactes préparatoires qui ne tombent pas sous
le coup de la loi pénale173.
107. Les comportements incriminés ŕ Lors de la négociation, les parties ne sont
pas toujours animées par des idéaux de bonne foi. Il arrive parfois que des agissements
relevant de lřabstention, de lřomission, de la réticence, voire du mensonge soient révélés au
87 grand jour. Ces actions blâmables peuvent parfois relever de la tromperie, élément nécessaire
pour la qualification de lřinfraction. Cependant, une omission ou un simple mensonge sont-ils des comportements suffisants pour emporter une telle qualification ? À titre dřexemple, nous pouvons citer le cas du candidat-acquéreur qui « oublierait » volontairement de mentionner au cessionnaire dřactif que la réalisation de lřopération dřacquisition dépend de lřoctroi dřune ligne de crédit qui nřa pas encore été obtenue174, ce qui ne lřempêche pas pour autant de poursuivre les négociations. Un tel comportement est susceptible dřengendrer la responsabilité délictuelle de son auteur, mais pas sa responsabilité pénale : pour la jurisprudence, il ne saurait être question dřune manœuvre frauduleuse telle que décrite à lřarticle 313-1 du Code pénal. De la même façon, la responsabilité pénale ne pourrait être engagée lorsque lřune des parties
laisse lřautre se tromper délibérément. En revanche, le mensonge pourra être source
dřengagement de responsabilité à chaque fois quřil rentrera spécifiquement dans le champ dřapplication de lřescroquerie. Il pourra sřagir alors dřun mensonge portant sur le nom ou la
qualité, cette dernière étant comprise comme lřensemble des éléments constitutifs de lřétat des
personnes. Il pourra également être question dřun mensonge qui sřaccompagne de manœuvres
frauduleuses visant à le mettre en scène et à lui donner corps175. De la même façon, dès lors
quřil est établi que le mensonge viendrait à être étayé par un tiers appelé ici tiers certificateur,
peu importe que celui-ci soit ou non de bonne foi : il faudra retenir que cette certification du
mensonge est à elle seule constitutive dřune manœuvre frauduleuse.
3 : De l’escroquerie et des immeubles
108. L’exclusion des immeubles du champ d’application de l’escroquerie ŕ La
remise du bien du propriétaire à lřescroc est la condition préalable à la qualification pénale de
lřescroquerie. Cependant, il est de jurisprudence constante que ce bien ne peut pas être un immeuble. La genèse de cette exclusion procède du droit romain et de la notion de furtum, comprenant toutes les atteintes à la propriété privée visées par la mainmise frauduleuse. À
lřorigine, le furtum se limitait aux seuls meubles, car il présupposait le déplacement de la chose. Cette idée sera reprise par le Code pénal de 1810, prévoyant dans son article 405 que
174 Cass. 1 ère civ. 6 janvier 1998, JCP.G 1998, II, n° 10066, note B. Fages ; Defrénois, 1998, nº 743, Obs. D. Mazeaud.
88
lřescroquerie ne pouvait porter que sur « des fonds, des meubles ou des obligations, dispositions, billets, promesses, quittances, décharges ». Notons quřici, la notion de « fonds » ne doit pas être comprise au sens de lřarticle 518 du Code civil aux termes duquel « les fonds de terre et les bâtiments sont immeubles par leur nature ». Dans lřemploi du terme « fonds », lřancien Code pénal visait les espèces et non les immeubles qui se retrouvent ainsi hors du
champ dřapplication de lřescroquerie. La jurisprudence de la Cour de cassation, constante en la matière, a toujours admis cette exclusion176.
Dans sa nouvelle rédaction, lřarticle 313-1 du Code pénal vise la remise de « fonds, valeurs ou bien quelconque ». La lettre du texte est ambiguë sur le sort des immeubles. Certes, il est possible de se référer à lřancienne rédaction et dřexclure alors les biens immobiliers à
travers lřemploi du terme de « fonds ». Mais lřimprécision de lřexpression « biens quelconques » permettrait théoriquement de les réintégrer. Cependant, la Cour de cassation a reconfirmé la jurisprudence ancienne par un arrêt en date du 10 octobre 2001177 et illustré ainsi son hostilité à la protection pénale des immeubles par lřappréciation quřelle donne au terme « bien quelconque ».
109. De l’escroquerie et du transfert de propriété immobilière ŕ Au regard des
développements précédents, nous pourrions arrêter notre analyse ici et considérer quřil est
impossible de caractériser une escroquerie à lřoccasion des négociations initiées dans le cadre de la procédure de data-room, dès lors quřelle présuppose de la remise de lřimmeuble (par
nature exclu de son champ dřapplication). Cependant, les manœuvres frauduleuses durant la
phase précontractuelle ne visent pas tant à obtenir la remise physique de lřimmeuble que son
transfert de propriété juridique par la conclusion dřun acte. Or, en matière dřescroquerie, les
dispositions du Code pénal ont permis dès 1864178 de sanctionner les manœuvres portant indirectement sur un immeuble par la remise dřun tel acte179. Un arrêt rendu sur le fondement
de lřancien article 405 du Code pénal pose en effet une solution qui serait transposable au nouvel article 313-1 du Code pénal. Il retient que le fait dřutiliser des moyens frauduleux en
176 En ce sens : Cass. crim., 27 mars 1995, Bull. crim. 1995, nº 124 et Cass. Crim 15 juin 1992, DP. Décembre 1992, nº 281. Pour des illustrations de lřexclusion des immeubles du champ dřapplication de lřancien article 405 du Code pénal.
177 Cass. crim., 10 octobre 2001, D. 2002, p. 1796. Obs. B. Lamy.
178 Cass. crim., 12 novembre 1864, DP. 1865, nº 3, p. 158.
89 vue de se faire remettre un acte translatif de propriété sur un immeuble permet de qualifier
lřescroquerie. Ainsi, la Cour de cassation a-t-elle pu constater que lřacte de transfert de
propriété valait « disposition ou obligation »180au sens de lřancien article 405. Cette solution pourra perdurer avec le nouvel article 313-1 qui sanctionne les manœuvres destinées à
déterminer la victime à consentir un acte opérant « obligation ».
110. Des conditions de mise en œuvre de l’escroquerie et de la procédure de
data-roomŕ Lors de la négociation initiée dans de cadre de la procédure de data-room il est
possible de caractériser le comportement des parties comme étant constitutif dřune
escroquerie, sans que la nature immobilière de lřopération soit une limite à lřengagement de
leur responsabilité pénale. Considérée du point de vue du candidat-acquéreur, lřescroquerie
consisterait à obtenir la remise de la chose (comprise ici comme lřacte translatif de propriété) par des agissements relevant de lřarticle 313-1 du Code pénal. Selon le point de vue du
vendeur, il sřagiraitdřobtenir de façon frauduleuse la remise du prix la vente par lřutilisation de manœuvres entrant dans le champ dřapplication de cette infraction181. Dřun point de vue pratique, le professionnalisme accompagnant la mise en œuvre dřune procédure de data-room
est un frein aux agissements relevant de lřarticle 313-1 du code précité. Les parties nřy sont
pas plus honnêtes que dans dřautres secteurs de la vie commerciale, mais la réalisation de
lřopération contractuelle présuppose un véritable savoir-faire des négociateurs en considération tant de sa technicité que de sa complexité ; ce qui rendra lřescroquerie quasi impossible. Dans la pratique, la connaissance quřont les acteurs de lřinvestissement en
immobilier commercial et le fait quřils sřentourent de nombreux conseils rendent le recours à
lřescroquerie très difficile. De plus, le choix du contractant final se fera souvent intuitu personae, permettant ainsi aux parties de se prémunir contre un défaut de paiement (pour le vendeur) et contre lřabsence de maitrise de la propriété de la partie venderesse (pour le
candidat retenu à lřacquisition). Ainsi, retenir lřescroquerie en tant que facteur de risque
juridique pour les parties est peu pertinent. Certes, il est théoriquement possible de retenir cette infraction, cependant ses conditions de mise en œuvre sont difficilement compatibles avec la procédure de data-room.
180 En ce sens : Cass. crim 23 janvier 1997, DP. 1997, n° 93, obs. M. Véron.
90 B : Lřabus de confiance lors de la procédure de data-room
111. Le régime de l’abus de confiance et de ses conditions de mise en œuvre
dans le cadre des pourparlers ŕ De la même façon que pour lřescroquerie, nous verrons
dřune part le régime de lřabus de confiance (1) et dřautre part ses conditions de mise en œuvre
dans le cadre de la procédure de data-room (2).
1 : Le régime de l’abus de confiance
112. Les éléments nécessaires à la caractérisation de l’abus de confiance ŕ Au
regard de lřarticle 314-1 du Code pénal182, trois éléments sont nécessaires pour caractériser
lřabus de confiance. Il faut dřabord un détournement, ensuite un préjudice et enfin une intention. Cette infraction nécessite par ailleurs la réunion de deux conditions cumulatives préalables : un accord de volonté et une remise volontaire de la chose. Ce délit est puni dřune peine pouvant aller jusquřà trois ans dřemprisonnement et dřune amende pouvant sřélever à
375 000 euros.
113. Les éléments matériels de l’abus de confiance ŕ Les deux premiers éléments
constitutifs de lřabus de confiance sont matériels : il sřagit dřune part du détournement et
dřautre part du préjudice. Le dernier est quant à lui moral puisquřil relève de lřintention. En matière dřabus de confiance, le détournement est une notion dont les contours ne sont pas toujours évidents à délimiter. La doctrine a retenu plusieurs qualifications possibles tenant
notamment à lřusage abusif de la mauvaise foi sur la chose confiée, se matérialisant alors par un usage non conforme à celui pour lequel la remise de la chose a été réalisée. Il peut
également sřagir dřun retard intentionnel dans sa restitution ou encore du refus intentionnel de
la restituer, voire de lřimpossibilité de restituer celle-ci suite à sa destruction, sa dissipation ou tout acte de disposition venant à rendre la remise impossible. De façon générale, la
jurisprudence sřaccorde à dire que pour caractériser le détournement, le critère de lřapplication
du droit pénal procède dřune interversion de titre au sens du droit civil, à savoir un acte
182 Lřarticle 314-1 du Code pénal définit lřabus de confiance comme étant : « le fait par une personne de détourner, au préjudice d’autrui, des fonds, des valeurs, ou un bien quelconque qui lui ont été remis et qu’il a
91 matériel qui manifestera de façon non équivoque la volonté du détenteur précaire de se
comporter comme le propriétaire de la chose. Le détournement procède alors dřune utilisation