6 Optimisation
6.4 Optimisation de fonctions non explicites
De acordo com seus autores, o neoconstitucionalismo teria representado mudanças em diversas áreas da Ciência Jurídica. Notando essa influência, Paolo Comanducci entende que, quanto à teoria de Estado, o modelo de sistema jurídico neoconstitucionalista se caracteriza “por uma Constituição ‘invasora’, pela positivação de um catálogo de direitos fundamentais, pela onipresença na Constituição de princípios e regras, e por algumas peculiaridades de interpretação
e aplicação das normas constitucionais”52.
Fazendo observações parecidas, Luis Prieto Sanchís entende que, no concernente à teoria de Estado, a distinção desse novo constitucionalismo é resumida pela expressão “constituições materiais e garantidas”. Servindo de oposição à ideia de constituição formal, uma constituição material é aquela que possui “um denso conteúdo substantivo formado por normas de diferentes denominações (valores, princípios, direitos ou diretrizes) mas de idêntico sentido, que é o de dizer ao poder não apenas como se organizar e tomar suas decisões, mas também o que pode e, às vezes, o que deve decidir”. Uma constituição material garantida é aquela cuja “proteção ou efetividade é confiada aos juízes”, existindo todo um sistema de normas que visa a compelir ou sancionar as infrações aos direitos previstos na Constituição. É a combinação dessas duas características das
constituições contemporâneas que representa a sua inovação, e garantem que a norma primária passe a atuar “como um limite e garantia e como uma norma
diretiva fundamental”53.
Carlos Manuel Villabella Armengol observa que o modelo neoconstitucional implica em um aumento do número de direitos e ampliação da sua titularidade, bem
como na ampliação do protagonismo do Estado na concretização dos direitos54. Para
Ramiro Ávila Santamaría, o atual modelo de Estado, o Estado constitucional, representa uma superação do modelo do Estado legal, que tinha a sua legitimidade
advinda da lei e tinha o poder concentrado em uma classe política55. No novo modelo
de Estado, os direitos fundamentais são o fim do Estado, e a Constituição, fonte máxima do Direito, cria os órgãos estatais para proteger e garantir esses direitos. A carta constitucional, ainda, cria instrumentos de participação popular na tomada de decisões e para a elaboração de normas jurídicas. O Estado, então, tem toda sua atividade vinculada aos direitos fundamentais, devendo adotar ações positivas para garantir alguns e se abster para não desrespeitar outros, existindo um órgão judicial
de controle desses limites – normalmente, uma corte constitucional56.
A transição do Estado de Direito para o Estado Constitucional teria três características principais, identificadas por Rafael Enrique Aguilera Portales: primazia da Constituição ao invés de primazia da lei; reserva da Constituição ao invés de reserva da lei; e controle jurisdicional de constitucionalidade, ao invés de
controle de legalidade57. Roberto Viciano Pastor e Ruben Martinez Dalmau apontam
que as novas constituições possuem como características comuns o estabelecimento de mecanismos de legitimidade e controle aos agentes do Estado, o que inclui formas de participação popular, e o controle concentrado de constitucionalidade, que
garantiria mais mecanismos de consolidação democrática58.
53 LUÍS PRIETO SANCHÍS. “El constitucionalismo de los derechos”, in CARBONELL, Miguel (ed.).
Teoría del neoconstitucionalismo – ensayos escogidos. Madrid: Editorial Trotta, 2007. pp. 213-214.
54 CARLOS MANUEL VILLABELLA ARMENGOL, “Constitución y democracia...”, cit., pp. 53-54. 55 RAMIRO ÁVILA SANTAMARÍA, Neoconstitucionalismo Transformador..., cit., p. 106. 56 Ibidem, pp. 111-112.
57 RAFAEL ENRIQUE AGUILERA PORTALES. “Estado constitucional, derechos fundamentales e
interpretación constitucional”, in David Cienfuegos Salgado; Luis Gerardo Rodríguez Lozano (coord.). Estado, Derecho y Democracia en el momento actual: contexto y crisis de las instituciones contemporâneas. Fondo Editorial Jurídico: Monterrey, 2008. p. 24.
58 ROBERTO VICIANO PASTOR; RUBÉN MARTÍNEZ DALMAU. "¿Se puede hablar de un nuevo
constitucionalismo latinoamericano como corriente doctrinal sistematizada", in VIII Congreso Mundial de la Asociación Internacional de Derecho Constitucional: Constituciones y principios. Ciudad de México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2010. pp. 20-22.
Conquanto nessa matéria haja certa unidade entre os neoconstitucionalistas – o que não é comum em relação a vários temas, como se verá –, essas colocações não representam inovações trazidas pelo movimento, mas são apenas características das constituições contemporâneas, observadas há décadas pelos autores não-neoconstitucionalistas e que, portanto, não podem ser “clamadas” pelo neoconstitucionalismo.
Nesse sentido, José Gomes Canotilho afirma que, hoje, adota-se o modelo de “Estado constitucional democrático”, tendo em vista que ele é conformado por uma Constituição escrita e demanda a legitimação democrática dos Poderes
constituídos59. Para o célebre autor, a Constituição tem como funções (i) constituir
os órgãos do Estado, delimitando as suas competências e traçando o processo de exercício do poder; (ii) racionalizar o exercício dos Poderes de Estado e criar limites mútuos entre os Poderes; (iii) servir de fundamentação material para os atos dos Poderes, que devem guiar suas condutas pelo conteúdo substantivo da Constituição, atualmente representado, em suma, pelos direitos fundamentais; (iv) impor a
execução de programas e tarefas aos Poderes constituídos60.
Nesse sentido, entende-se que a existência de uma constituição é inerente a um Estado de direito democrático. A Constituição é a norma fundamental, superior e vinculante a todos os atos jurídicos e normativos executados pelo Estado, e garantida pelos órgãos judiciais. É formada por um conjunto de princípios e regras, que estruturam os órgãos estatais, o sistema jurídico e os meios de representação democrática, sendo suas funções (i) garantir a unidade política do Estado; (ii) organizar e limitar o regime político, impondo-lhe regras que, se seguidas, garantir- lhe-ão legitimidade; (iii) estruturar o sistema jurídico-normativo; (v) garantir o sistema dos direitos fundamentais, prevendo esses direitos e criando os seus mecanismos de proteção; (vi) conceder as tarefas fundamentais do Estado,
definindo os seus limites e também prevendo políticas a serem cumpridas61.
É a partir da Constituição que são conferidos o fundamento e os poderes dos órgãos do Estado, que são limitados pelas normas constitucionais, de acordo com as
59 JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Livraria Almedina,
1993. p. 43.
60 Ibidem, pp. 73-74.
61 CARLOS BLANCO DE MORAIS. Curso de direito constitucional – teoria da constituição em tempo de
quais devem exercer suas funções. Caso a conduta dos entes estatais esteja em desacordo com a Constituição, cabe ao Poder Judiciário declarar a invalidade desses atos; o Poder também deve intervir quando o Estado deixar de cumprir as determinações constitucionais, pois estas também impõem ao poder público a
adoção de certas políticas62. Conforme lições do saudoso José Afonso da Silva, o
Estado Democrático de Direito constituído a partir da norma suprema deve exercer uma democracia participativa e pluralista, na qual “o poder emana do povo, e deve ser exercido em proveito do povo, diretamente ou por representantes eleitos”, cabendo a este Estado não apenas garantir a proteção dos direitos fundamentais previstos na Constituição, mas também promover condições econômicas favoráveis
ao seu exercício63.
Mesmo a Constituição norte-americana, promulgada há mais de duzentos anos, sempre se apresentou como a lei fundamental, superior a toda atividade
estatal64, possuindo tanto a função de traçar as regras e procedimentos para a
instauração e funcionalidade do governo, quanto de prever parâmetros de conduta e normas abstratas que possuem relação com os valores sociais; ou seja, a
Constituição também possui a função de representar a identidade nacional65.
De acordo com a teoria do “constitucionalismo democrático”, o Estado possui papel relevante no cumprimento das normas constitucionais, em especial as que possuam alta carga axiológica. Esta função estatal é cumprida tanto através dos representantes eleitos (Poderes Executivo e Legislativo) quanto através do Judiciário, que possui um papel essencial na garantia dos direitos fundamentais. O Estado, inclusive em sua função judicial, não pode ignorar a vontade popular e os valores defendidos pela sociedade, uma vez que, afastando-se deles, qualquer
decisão tomada perde sua legitimidade democrática66.
Isso não poderia ser diferente, independente da teoria constitucional à qual se filie, uma vez que, para um regime ser considerado democrático, é necessário que
62 JOSÉ AFONSO DA SILVA. Curso de direito constitucional positivo. 25. ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 2005. pp. 46-47.
63 Ibidem, pp. 119-120.
64 ROBERT C. POST. "Theories of Constitutional Interpretation", in Faculty Scholarship Series, n. 209.
New Haven: Yale Law School, 1990. pp. 18-19.
65 ROBERT C. POST; REVA B. SIEGEL. “Democratic Constitutionalism”, in JACK M. BALKIN; REVA B.
SIEGEL (eds.). The Constitution in 2020. Nova Iorque: Oxford University Press, 2009. pp. 26-27.
66 ROBERT C. POST; REVA B. SIEGEL. “Roe Rage: Democratic Constitutionalism and Backlash”, in
ele esteja regido por um conjunto de normas de procedimento que regulam o governo e os processos de tomada de decisões, procedimento este aos quais todos os agentes políticos devem estar submetidos. Por sua vez, isto cria a necessidade de um Judiciário ao menos semiautônomo e com poderes para fiscalizar a atividade dos
Poderes políticos67.
Desse modo, confirma-se que a atual existência de um Estado distinto, que se afasta do modelo de Estado Moderno e passa a adotar constituições não apenas limitadoras, mas também orientadoras do poder, com órgãos judiciais independentes que possuem a função de fiscalizar os atos dos demais Poderes e garantir o respeito à normas constitucionais, é uma característica dos regimes democráticos contemporâneos, confundindo-se com o próprio conceito atual de democracia. As democracias contemporâneas possuem esse modelo de Estado, que tem na Constituição a fonte da legitimidade de seu poder e nos direitos fundamentais o seu fundamento e suas diretrizes de ação.
Isso não possui relação com uma teoria de Estado inovadora criada pelo neoconstitucionalismo, mas foi um processo de evolução histórica que dura décadas, reconhecido por autores de diversos ordenamentos com tradições jurídicas distintas, muitos dos quais sequer possuem representantes neoconstitucionalistas.
Destarte, ainda que o modelo de Estado observado pelos autores neoconstitucionalistas realmente exista, não há como vinculá-lo à doutrina como se fosse sua formulação.
I.3 A constitucionalização do ordenamento jurídico: ausência de inovação