BANCAIRES MUSULMANES
Section 1- Les opérations de crédit conformes à la
Shariʼa
Les opérations de crédit conformes à la Shariʼa pratiquées par les institutions financières islamiques sont issues du droit islamique des transactions commerciales. Il est permis de les réunir en trois types. Certaines qui sont fondées sur des contrats de vente (§1), dʼautres qui reposent sur des contrats de vente à tempérament (§2) et dʼautres enfin qui prennent appui sur des contrats de location (§3).
§1- Les opérations de crédit fondées sur les mécanismes de la vente
Lʼétude des opérations de crédit fondées sur les mécanismes de la vente peut se décliner à deux niveaux : tout dʼabord la notion de mourabaha (A) qui est la plus fréquemment utilisée puis les autres mécanismes de crédit fondés sur la vente (B).
A- La mourabaha
Dans les développements qui suivent, nous commencerons par étudier la
mourabaha en droit musulman classique (1), ce qui nous permettra ensuite de
montrer lʼévolution de cette notion dans la pratique contemporaine des banques islamiques (2).
1- La mourabaha en droit musulman classique
Après avoir démontré la légitimité du contrat de mourabaha en droit musulman (a), nous montrerons ce que fut son utilisation classique (b).
a- Légitimité du contrat de mourabaha
« Dieu a rendu licite le commerce et illicite lʼintérêt » dit le Qorʼan297. Cʼest
en vertu de ce verset que les banques islamiques ont développé un droit des opérations de crédit fondé sur le mécanisme de la vente.
La mourabaha, dont lʼétymologie vient du « ribh » qui signifie excédent,
profit, désigne « la vente au prix de revient avec majoration du bénéfice
déterminée298 » et sʼanalyse comme une vente basée sur la confiance (bayʼ al
amanah)299. En effet, ce qui la distingue dʼune vente classique, dans laquelle le
prix est simplement négocié entre les parties, bayʼ al musawamah, cʼest que les
éléments du prix que propose le vendeur doivent être précisément identifiés à
défaut de quoi la vente nʼest pas valide300. Le vendeur doit donc traditionnellement
préciser le prix auquel il a acheté ou produit la marchandise en question et
indiquer le profit additionnel quʼil demande301. Traditionnellement ce type de vente
visait la protection des acquéreurs que le manque dʼexpérience dans la pratique
du commerce mettait à la merci de commerçants peu scrupuleux302. En
choisissant de se placer sous le régime de la mourabaha, ils pouvaient exiger du
vendeur, à peine de nullité du contrat de vente, que celui-ci explique en détail la détermination du prix, mais encore, par une description précise de la chose, objet
du contrat, remplisse précisément les conditions déterminées
conventionnellement303. De plus, ils bénéficiaient de ses compétences en matière
de négociation. Le prix ainsi fixé pouvant donc être plus faible que ce que le néophyte aurait pu espérer.
La mourabaha est déjà mentionnée dans le premier recueil de hawadith
que compte le Droit musulman la Muwattah de Malik ibn Anas, fondateur de
lʼécole juridique éponyme qui la définit comme « la vente dʼun bien à son prix
297Qorʼan S.II, V.275.
298 OBEIDI Zouheir, Op. cit., p. 102.
299 MAHMOUD Mohammed Hassan, Les contrats de la Shariʼa dans les pratiques financières : la mourabaha, la moudharabah, étude comparée, Université du Koweït, Koweït, 1997, p. 16.
300 OBEIDI Zouheir, Op. cit., p. 102.
301 Sur ce point, EL HATIMI Layla, Op. cit., p. 141.
302 AYUB Muhammad, Op. cit., p. 216.
303 Al JUZAYRI Abderahman, Le livre du fiqh sur les quatre rites, Tome 2, Dar al Koutoub al ʻilmiya, Beyrouth, p. 159 et ss. pour les conditions relatives à lʼobjet cf. supra p. 31, précisons néanmoins que toute clause permettant la modification ultérieure du prix, introduisant un délai ou stipulant un autre mode de paiement que ne lʼenvisage le contrat, est réputée nulle. à moins quʼil ne sʼagisse dʼune diminution venant compenser la détérioration ou la moins-value qui a pu affecter le bien entre la conclusion du contrat et sa révocation.
dʼacquisition par le vendeur, augmenté dʼune somme fixe représentant le profit du vendeur »304.
b- Lʼutilisation du contrat de mourabaha en droit classique
A lʼépoque classique, les conditions restrictives dues au respect du caractère éminemment scrupuleux de la mourabaha ont abouti à ce que son utilisation ne soit pas encouragée par les maîtres fondateurs des écoles juridiques. Telle fut la position des malikites305 et également des hanbalites qui estimaient, par la voix de leur mujtahid, lʼimam Ahmed Hanbal que la vente classique, al
musawamah était préférable à la mourabaha, car celle-ci risquait dʼamener le
vendeur à rompre la relation de confiance induite par le contrat306. On note ici le caractère objectif du Droit musulman. En limitant lʼutilisation de ce contrat, les jurisconsultes classiques préservaient les parties prenantes des conditions que lui assignait la Loi. Fondé sur la confiance, il risquait plus que tout autre dʼamener au parjure. Or dans la perspective musulmane, nous lʼavons vu, lʼhonnêteté est un principe sur lequel le Droit ne transige pas307. Il importait donc, au regard de la sanction divine encourue, de protéger le musulman de cet égarement en lui rappelant les responsabilités supplémentaires quʼil endossait en contractant par la
mourabaha. Le droit musulman dans son essence, cʼest particulièrement clair ici,
au-delà de lʼadministration des rapports humains, envisage toujours la Loi à lʼaune de la préservation du Plan voulu par Dieu. Si certains actes sont sanctionnés, ce nʼest pas simplement en raison des déséquilibres quʼils introduisent dans lʼordre social, mais, et avant tout pourrait-on dire, parce que telle est la volonté de Dieu, régisseur de lʼOrdre métaphysique308. Le tafsir (interprétation) de la sourate inaugurale du Qorʼan (al Fatiha) révèle en ce sens que cʼest après avoir proclamé la louange à lʼadresse du Seigneur des mondes (Rab el ʻalamin) que le musulman lui demande de le guider sur la voie droite et de le préserver de celle des égarés. Telle fut donc nécessairement la perspective des fondateurs des écoles.
304 MAMIK IBN ANAS, Al Muwattah, Livre des ventes, N°77.
305 Comme le rapporte Al Hilli, cité dans AYUB Muhammad, Op. cit., p. 216. 306 Selon les propos que rapporte Ibn Qudama dans Al Mughni, Op. loc. cit.
307 Cf. OBEIDI Zouheir, Op. cit., p. 103.
308 Les encouragements du Prophète de lʼIslam à lʼadresse des musulmans qui acceptent le repentir dʼun cocontractant regrettant son acte soulignent également ce point de vue., IBN RUSHD,
Bidaiyat al mujtahid, livre des échanges, traduit par LAIMECHE A., éd. Alger 1940, p. 37 et ss. cité par ARIBI Imed, « Regards sur « al iqâla » ou le mutuus dissensus », Revue internationale de droit comparé, 2004, N°1, p. 79-118.
2- La pratique de la mourabaha dans les banques islamiques
Repartons de lʼanalyse de la nature de la mourabaha bancaire (a), elle nous permettra dʼenvisager les différents types de financements basés sur ce contrat (b).
a- Nature des contrats bancaires de mourabaha
A partir de ce contrat classique du droit musulman, les juristes contemporains309 ont développé un instrument de crédit par lequel la banque achète un bien, à travers un contrat de vente classique, avant de le revendre par le biais de la mourabaha au client sʼétant préalablement engagé à acquérir ce bien.
Pour légitimer cette opération, les juristes modernes devaient donc établir, dʼune part, la licéité de la vente à crédit, mais également sʼentendre sur les modalités pratiques de détermination du prix et sʼassurer que la promesse dʼachat que formule le client à la banque, puisse être contraignante.
Schéma du mécanisme de la mourabaha :
309 La mourabaha est une institution récente comme technique financière, elle a été légitimée en 1979, sur ce point cf. SIDDIQI Mohammed Najatullah, Shariah, economics and the progress of Islamic finance : the role of sharia experts, Cambridge, Massachusetts, USA, 21 avril 2006, disponible sur http://siddiqi.com/mns/role-of_sharia_experts.html, [En ligne] (consulté le 25 septembre 2011).
Cʼest par la méthode du talfiq, rapiéçage, que nous avons déjà envisagée
plus haut310 que la légitimation a été rendue possible.
La légitimité du paiement à crédit dans la mourabaha, nʼa pas rencontré
dʼobjections particulières, dans la mesure où le paiement à terme dʼun bien livré
comptant nʼest pas contesté par les rites shafiʼites, hanafites, et hanbalites ; les
écoles hanafites et hanbalites étant majoritaires au sein des instances décidant de
la légitimité des opérations bancaires islamiques et sur lesquelles nous
reviendrons311.
En pratique, le client désirant acheter un bien à crédit contacte sa banque
et lui intime dʼacquérir un bien quʼil promet de lui racheter ensuite à crédit. Le
caractère contraignant de cette promesse dʼachat a donc été un point central des
discussions devant amener la légitimation de lʼopération moderne de mourabaha.
En effet, en lʼabsence dʼune faculté dʼimposer lʼexécution de la promesse, les
banques ne pourraient décemment pas courir le risque de voir le client se rétracter
et se retrouveraient par là, propriétaires dʼun bien non désiré. In fine, cʼest
lʼintroduction de la mourabaha dans le corpus juridique bancaire islamique qui sʼen
serait trouvée affectée. Ainsi, en combinant lʼopinion de lʼimam Al Shafiʼi qui
autorise lʼacquéreur potentiel dʼun bien à promettre à un tiers que, si ce dernier
accepte dʼacheter ce bien, il le lui rachètera moyennant un profit supplémentaire,
et lʼavis dʼun obscur juriste malikite, Ibn Shubruma (qui, comme le disait Coulson,
peut être considéré comme « tiré de lʼoubli »312) autorisant le caractère
contraignant de cette promesse, la première conférence des banques islamiques
de Dubaï, en 1979 et lʼAcadémie Islamique du Fiqh, en 1988313 ont reconnu la
légitimité du mécanisme moderne de la mourabaha.
Le mode de calcul du profit souffre également de plusieurs contestations.
Nous lʼavons vu, en acceptant le référencement à un taux dʼintérêt conventionnel,
dont la nature nʼest pas exprimée en pratique314 et en mettant en place un strict
encadrement du risque commercial impliqué par ce type dʼopération315, les juristes
310 Cf. supra p. 54.
311 Ce qui est surprenant ici cʼest quʼà lʼissue de lʼopération globale de légitimation des juristes se réclamant de lʼécole malikite ont adopté le mécanisme dans sa globalité alors que le décalage entre le paiement du prix et la fourniture de la marchandise est expressément interdit par lʼimam
Malik. Sur ce point cf. AYUB Muhammad, Op. cit., p. 220.
312 Cf. supra p. 54.
313 Cf. EL HATIMI Layla, Op. cit., p. 150.
314 Voir a contrario le cas français infra p. 232 et lʼobligation contractuelle de préciser le TEG dans les opérations de crédit.
315 Cf. supra p. 40. Précisons ici au sujet des risques que si, en théorie, en cas de nullité de la première vente, la deuxième est automatiquement frappée de nullité ce qui constitue un important risque pour la banque désormais propriétaire dʼun bien dont elle ne désirait lʼacquisition quʼen
bancaires islamiques ont jeté le trouble sur la notion, au point que certains
contestent sa légitimité316 et que ses partisans concèdent son caractère
équivoque317. Néanmoins, après avoir dit que la mourabaha fut traditionnellement
utilisée pour permettre à lʼacquéreur de bénéficier du pouvoir de négociation de
son revendeur, nous constatons en pratique que le rôle de la banque dans la
négociation de la première vente bénéficie in fine à son client et peut donc
également servir à justifier une partie du surcoût318.
En tout état de cause, ce processus de légitimation est à nos yeux révélateur de la manière très utilitariste par laquelle les juristes des banques islamiques tournent les problématiques qui leur sont présentées en vue de
lʼobjectif économique à atteindre. De fait, cette légitimation de la mourabaha fut
lʼélément déterminant de lʼexpansion de la banque islamique dans ses premiers
temps. Il convient de noter ici que lʼutilisation de ce mécanisme soulève de
nombreuses difficultés dans sa confrontation avec le droit positif des pays dans
lesquels elle est pratiquée. Son caractère commercial lʼexpose ainsi à une
imposition plus forte que son équivalent conventionnel que ce soit au niveau du
taux dʼimposition sur la valeur ajoutée, des droits de mutation (qui sont doubles ici
puisquʼil y a deux ventes), mais également sur la déductibilité du profit selon quʼil
sera considéré comme un équivalent à lʼintérêt bancaire conventionnel classique
ou comme un simple bénéfice commercial. Nous y reviendrons.
b- Les différents types de mourabaha
Le caractère court-termiste de la mourabaha319 fondé sur lʼopinion majoritaire en
Arabie Saoudite constitue une limite supplémentaire puisquʼelle rend là-bas son
usage limité à un équivalent islamique du crédit à la consommation, au Maghreb
et en Occident on considère quʼune durée de remboursement de 20 ans est
possible ce qui ouvre son utilisation au financement de lʼacquisition de biens
contractuellement au client de revenir sur la première vente et donc de reprendre le bien. Outre les conséquences sur cette absence de risque dans la détermination du surcoût, il convient de préciser que lʼannulation dʼune vente parfaite par une clause contractuelle doit remplir des conditions limitatives en droit musulman et sur lesquelles nous reviendrons. Cf. infra p. 87.
316 Voir notamment GALLOUX Michel, Op. cit., p. 69.
317 Notamment Taqi Usmani, un des plus éminents spécialistes du droit bancaire islamique qui considère la mourabaha, telle que pratiquée par les banques comme une « borderline transaction » cf. EL-GAMAL Mahmoud A., Interest and the paradox of contemporary islamic law and finance, [En ligne] http://www.ruf.rice.edu/~elgamal/files/islamic.html (consulté le 25 septembre 2011), p. 19.
318 GALLOUX Michel, Op. cit., p. 70.
immobiliers320. Toutefois, dans la mesure où lʼobjet du contrat doit exister au moment de sa conclusion, la mourabaha ne peut être utilisée pour lʼacquisition de biens à construire.
Schéma du mécanisme de la mourabaha immobilière :
Une autre limitation pratique de lʼusage de la mourabaha par la clientèle des banques islamiques est due au fait que cet instrument de crédit islamique est nécessairement affecté. Malgré son rôle dans le développement des banques islamiques et le fait quʼil continue dʼêtre le produit le plus vendu par les banques islamiques, lʼémergence de crédits non affectés tend à remettre en cause son hégémonie.
Nous verrons les questions que soulève le développement de ce type dʼinstrument alors même que les motivations des clients sont censées être spécifiquement religieuses321 et que le droit musulman interdit en principe lʼacquisition de biens non conformes à la morale musulmane, prohibition que peuvent permettre dʼassurer les banques dans la fonction quʼelles se sont assignée dʼislamiser les pratiques bancaires.
320 Cf. infra p. 274 pour lʼexemple du Maroc. 321 GALLOUX Michel, Op. cit., p. 171.
B- Autres instruments de crédits fondés sur des mécanismes de vente
La mourahaba que nous venons dʼétudier nʼest pas la seule opération de crédit fondée sur les mécanismes de la vente : dʼautres techniques, oserons-nous dire des expédients juridiques, permettent à la clientèle des banques islamiques dʼobtenir des prêts dʼargents à titre onéreux (1). Ils sont complétés par des accessoires traditionnels aux contrats de vente que nous verrons ensuite (2).
1- La monétisation : cas des expédients juridiques
Les expédients juridiques (hiyal) sont des techniques bien connues du droit musulman qui permettent dʼatteindre un objectif prohibé par la Shariʼa en utilisant des mécanismes autorisés. On trouve à leur sujet une littérature importante, bien que majoritairement issue de lʼécole hanafite322
Lʼaccueil des hiyal dans lʼorthodoxie musulmane est fonction du rôle attribué par les écoles juridiques à lʼintention (niya), dans lʼengagement contractuel323.
Ainsi, pour lʼimam Abu Hanifa, la validité dʼun contrat de vente est déterminée par le contrat, lʼintention ne joue aucun rôle à cet égard. Parmi ses disciples les plus éminents dans le courant hanafite, il faut distinguer lʼopinion dʼAbu Yusuf, qui suit celle de son maître et celle de Muhammad Al Shaybani qui les considère comme hautement répréhensibles. Les malikites et hanbalites sont dans la même lignée et les interdisent. Le courant shafiʼite considère que si les contrats de vente remplissent les conditions légales, lʼintention ne peut entrer en compte dans la validité du contrat.324
La sanction de lʼabus dans lʼexercice du droit par son utilisation dans un but réprouvé par la Loi entraîne par contre, de lʼavis unanime, la réprobation divine dont on sait lʼimportance aux yeux du musulman sincère.
Lʼutilisation de ces hiyal dont on a vu quʼelle était en principe fort réduite, exigeait dʼêtre très scrupuleux sur le respect de la lettre de la loi. Le principe étant donc de cacher derrière des actes formellement valides une intention pouvant
322 A ce propos CHEHATA Chafik, Op. cit., p. 56.
323 COULSON Noël J., Op. cit., p. 136 et LINANT DE BELLEFONDS Yvon, « Volonté interne et volonté déclarée en droit musulman », Revue internationale de Droit Comparé, 1958, N°3, disponible sur www.persee.fr, p. 510-521.
sous-entendre un motif contraire à la Shariʼa. Le qadi qui sʼattachait à lʼapparence extérieure des choses et non à la conscience ou aux motivations cachées, dans la plupart des écoles facilita leur expansion325. Donc, les hiyal, au moins dans leur forme explicite, sont formellement interdits sauf cas de nécessité absolue326. Il est alors frappant de constater que lʼon considère finalement dans la plupart des pays phares de la banque islamique, ou tout au moins au sein du lobby bancaire islamique, que, le développement dʼun système financier islamique, dont les hiyal
constituent aujourdʼhui le principal vecteur, par la reproduction des produits financiers conventionnels complexes quʼils permettent, puisse répondre aux critères de lʼabsolue nécessité tels quʼenvisagés par le droit musulman. Les deux types de hiyalque nous analyserons ci-après sont al ʻinah(a) et al tawarruq(b).
a- Al ʻinah
La bayʼ al ʻinah consiste en une opération de double vente parallèle
permettant de monétiser un prêt par lʼéchange fictif de marchandise. Joseph Schacht dont lʼétude sur les hiyal nʼa pas dʼéquivalent en Occident précise quʼelle était déjà courante à Médine, à lʼépoque de lʼimam Malik327.
Schéma du mécanisme de la bayʼ al ʻInah :
A la fin de lʼopération ci-dessus lʼemprunteur remboursera 110 pour la mise à disposition de 100 pendant un temps déterminé. Chaque contrat est licite pris isolément.
325 SCHACHT Joseph, Op. cit., p. 71.
326 Et à cet égard lʼarticle 5 du Code civil Egyptien qui dispose que lorsque les termes du contrat sont clairs on ne peut sʼen écarter pour rechercher par voie dʼinterprétation, quelle a été la volonté des parties. Cf. ALGABID Hamid, Les banques islamiques, Paris, Economica, 1990, p. 226. 327 SCHACHT Joseph, Op. cit., p. 71.
Lʼutilisation de ce produit est très controversée et, en fait, interdite dans la plupart des pays du monde musulman. Il est néanmoins autorisé par le courant
shafiʼite en Malaisie ce qui contribue grandement au développement et la
compétitivité du modèle de banque islamique Malais puisquʼil permet de synthétiser, comme le tawarruq dʼailleurs, nous y reviendrons, la plupart des produits financiers conventionnels. Tout ceci ne manquera pas de soulever des interrogations sur la spécificité du modèle islamique au regard de la finance conventionnelle.
b- Al tawarruq
Le tawarruq est une opération analogue à al ʻinah, mais faisant intervenir un
tiers supplémentaire. Son nom dérive de wariq qui désigne le métal argent328. Cette désignation sʼexplique par le fait quʼen le pratiquant, les contractants recherchent, par une série dʼopérations commerciales, lʼobtention dʼun crédit dʼargent.
Schéma du mécanisme du tawarruq :
328 LATRACHE Hakim, ODDOS Stéphane, « Le Tawarruq, un mal nécessaire ? », Les Cahiers de la finance islamique, N°2, Op. cit., p. 53.
En pratique, lʼutilisation du tawarruq implique lʼachat et la revente de platine
ou de tout autre métal329, dont le prix du marché est relativement stable330. Elle
peut sʼenvisager sous la modalité dʼun crédit, organized tawarruq, ou dʼun dépôt,