Les services bancaires islamiques

Dans cette section, la notion de compte bancaire islamique sera tout d_ʼabord envisagée (§1). Nous évoquerons ensuite un ensemble de produits dont la légitimité est justifiée par leur rémunération forfaitaire (§2). Nous observerons que la légitimité de la plupart de ces services, calqués sur les instruments bancaires conventionnels, ne soulève pas de difficultés particulières.

§1- les comptes bancaires

En raison de l_ʼimportance fondamentale de l_ʼinterdiction de l_ʼintérêt dans les banques islamiques, nous distinguerons les comptes non rémunérés (A) et les comptes rémunérés (B).

A- Comptes non rémunérés

Au regard du droit classique, le dépôt bancaire s_ʼanalyse par le prisme de la notion d_ʼal amanah (1). Nous montrerons que dans la pratique, cette notion n_ʼest pas suffisante pour analyser la nature des comptes islamiques de dépôts (2).

1- Le dépôt : al amanah

La amanah renvoie à la notion de confiance, en droit classique elle désigne

la remise d_ʼune chose à une personne (el amin) qui se charge de la garder.

C_ʼest une obligation spéciale de garde portant sur la chose due, qui peut entraîner la responsabilité sans faute du gardien sur la seule base de son obligation de résultat, la garde en l_ʼétat. La bonne garde doit être assurée par le dépositaire lui-même ou par un membre de sa famille. On peut la rapprocher de la notion de custodia en droit romain⁵¹³. Le défaut de restitution du dépôt ou la confusion du dépôt avec le patrimoine du dépositaire sont deux motifs qui permettent d_ʼentraîner la responsabilité de ce dernier514.

2- Les applications pratiques

Si la remise des fonds et l_ʼobligation de restitution s_ʼanalysent dans les banques islamiques au regard du statut classique de la amanah, dans la pratique, les clients s_ʼengagent contractuellement à prêter leur dépôt à la banque, sur la base du qard al hassan, prêt gratuit, que nous avons étudié précédemment. Ainsi,

513 GAUDEMET Jean, Op. cit., p. 294. 514 SCHACHT Joseph, Op.cit., p. 133.

les dépôts de la clientèle peuvent être utilisés par la banque pour financer la fourniture de crédit sur le modèle des banques conventionnelles⁵¹⁵. Les comptes de dépôts islamiques ne se distinguent pas des comptes de dépôts conventionnels.

Il est une problématique spécifique aux banques qui proposent des produits islamiques et conventionnels. Une stricte séparation entre les ressources conventionnelles (porteuses de riba) et les ressources conformes à la Shari_ʼa est en principe exigée⁵¹⁶. Toutefois, en raison de la rapide croissance et de la jeunesse des banques islamiques, différents comités ont admis que les financements dont a besoin la banque puissent provenir d_ʼune source conventionnelle⁵¹⁷.

B- Comptes rémunérés

Notre étude des comptes rémunérés proposés par les banques islamiques distinguera les comptes épargne (1) et les comptes d_ʼinvestissements (2).

1- Comptes épargne

Les comptes épargne sont des comptes de dépôts à terme. La banque gère les fonds reçus et est rémunérée pour le service effectué. Le bilan des investissements est reversé au client en fonction des bénéfices ou des pertes réalisés par la banque. Il n_ʼy a en théorie ni capital garanti, ni profit préalablement établi. En pratique toutefois, la banque va utiliser tous les contrats que nous avons étudiés précédemment. Elle va ainsi proposer à sa clientèle des dépôts à terme dont le profit (ou le profil de gain) sera fixé à lʼavance et versé à terme, par le jeu

de mourabaha ou de tawarruq croisés, sur le modèle des produits financiers que

nous venons d_ʼétudier.

515 Pour le cas de la France cf. Code monétaire et financier, article L. 312-2.

516 Cf. infra p. 203 et p. 299 pour la question des audits externes sur la séparation des activités islamiques et conventionnelles.

517 Notamment le comité Shariʼa d_ʼHSBC Amanah in EL-GAMAL Mahmoud A., Peddling religion, IIFF, Istanbul, Septembre 2004, 12 p., [En ligne] http://www.ruf.rice.edu/~elgamal/files/islamic.html (consulté le 25 septembre 2011), p. 3.

2-Comptes d_ʼinvestissement

Les comptes d_ʼinvestissement sont structurés sur la base d_ʼun contrat de

moudharabah, ils héritent donc des conséquences légales de celui-ci.

Ainsi, on trouve trois types de comptes dʼinvestissement. Dans le premier, on utilise la moudharabah dans son acception limitative. Ce sont des comptes affectés, la banque dispose des fonds selon les indications du client (le dépositaire) et, est rémunérée pour son service de gestion. Le second est illimité,

le moudharib, la banque gère alors les fonds à sa guise et est rémunérée pour le

service de gestion.

Dans les deux cas le client reçoit une part proportionnelle des profits réalisés en vertu du contrat de moudharabah.

Il est enfin un troisième type de compte, le plus fréquent en pratique, pour lequel la banque est à la fois rab al mal et moudharib. C_ʼest la moudharabah à deux volets que nous avons déjà rencontrée au cours de nos développements et dont nous avons détaillé la légitimation. Dans ce compte, la banque mélange ses fonds à ceux déposés par la clientèle et gère la totalité. Elle est ainsi rémunérée au titre de gestionnaire et de dépositaire.

§2- Les produits payés au forfait

D_ʼune manière générale, tous les produits ou services bancaires qui sont rémunérés à un tarif forfaitaire ou qui dépendent d_ʼun travail effectif sont licites⁵¹⁸. A la condition toutefois que leur finalité soit conforme à l_ʼéthique musulmane. Il en va ainsi pour le contrat de fourniture de service qu_ʼest la juʼalah (A), mais également pour un ensemble de produits proposés par les banques (B).

A- La fourniture de service : al ju_ʼalah

Lʼanalyse dʼal juʼalah passera par lʼexamen des conditions de ce contrat (1) ainsi que par son utilisation dans les banques islamiques (2)

1- Conditions du contrat

Les conditions du contrat de ju_ʼalah seront envisagées dans sa phase de formation (a) puis, au cours de son exécution (b).

a- Formation

Le contrat de juʼalah se définit par la promesse d_ʼune récompense à quiconque entreprend de réaliser un travail déterminé. Ainsi, le ja_ʼil embauche un

maj_ʼul pour accomplir une mission contre un ju_ʼul (compensation financière ou autre précisée dans le contrat), le maj_ʼul est payé s_ʼil accomplit la tâche519. Le contrat de ju_ʼalah se différencie de l_ʼijara dans la mesure où il n_ʼest pas exigé que le maj_ʼul soit connu au moment de l_ʼappel d_ʼoffre. Il se distingue aussi de l_ʼistisna_ʼ

car le majʼul fournit un service alors que le moustasniʼ fournit un produit. La rétribution du service est de plus incertaine et conditionnée à l_ʼaccomplissement du travail demandé alors que dans le cas de l_ʼistisna_ʼ, elle est précisée au contrat.

518 Sur ce point cf. AL AMIN Hassan, Statut légal des transactions avec intérêt, Op. cit., p. 41 et ss. 519 BENDJILALI Boualem, The jaʼala contract and its applicability to the mining sector, IRTI, Jeddah, Arabie Saoudite, 1997, disponible sur www.irtipms.org, p. 18.

Le contrat de ju_ʼalah est légitimé dans le Qor_ʼan⁵²⁰ et dans la sunna car il est rapporté que le Prophète a approuvé la décision de quelques-uns de ses compagnons de donner une récompense à celui qui soignerait le guide de la communauté⁵²¹.

b- Exécution

Le contrat de juʼalah n_ʼest contraignant qu_ʼà partir du moment où le majʼul

commence son travail. Le ja_ʼil qui souhaiterait mettre fin au contrat de service devrait dans ce cas indemniser le travailleur pour l_ʼœuvre accomplie. Dans la mesure où le contrat de ju_ʼalah se définit par la promesse d_ʼune récompense, lʼacceptation du travailleur nʼa pas à être formalisée. Dans la pratique contemporaine, ce contrat s_ʼadressera à un travailleur déterminé qui s_ʼobligera ainsi à accomplir le travail requis.

2- Pratique de la ju_ʼalah

Le contrat de juʼalah est utilisé dans de nombreux domaines pour lesquels la banque accepte de rendre un service à sa clientèle tout en n_ʼétant pas désireuse de le réaliser elle-même. Elle contractera donc par la juʼalah avec le client et, par un deuxième contrat de ju_ʼalah, avec celui qui effectuera effectivement le travail.

Cf. page suivante pour le schéma du mécanisme contractuel de la juʼalah

parallèle :

520Qor_ʼan S. XII, V. 70-72.

Schéma du mécanisme contractuel de la juʼalah parallèle :

Il en sera ainsi pour la réalisation des due diligences⁵²² et études diverses (économiques, scientifiques) dans les opérations de financements de projets islamiques, pour le courtage ou encore le règlement des contentieux et des procédures de recouvrement.

B- Produits divers

Dans la variété des produits proposés par les banques, il nous a semblé opportun, en raison de leur importance dans le sytème bancaire, de focaliser notre analyse sur les cartes bancaires (1) et les lettres de crédit (2).

1- Les cartes bancaires

Si la légitimation de la carte bancaire de paiement (a) ne soulève pas de difficulté particulière, la carte bancaire de crédit mérite une analyse plus attentive

522 La notion anglo-saxonne de due diligence correspond en droit français à l_ʼaudit préalable (investigations impliquant le recours à différents experts dont les conclusions serviront de base à la prise de décision d_ʼun investisseur), Journal Officiel du 28 décembre 2006.

(b) en raison de la nécessité imposée par l_ʼIslam de s_ʼémanciper de l_ʼintérêt, qui rémunère son utilisation dans le système bancaire conventionnel.

a- La carte bancaire de paiement

Les cartes de paiement, dans la mesure où elles emportent un simple commandement de payer, sans ouverture de crédit, ne posent pas de difficultés quant à leur légitimité en droit musulman523. Ainsi, tout type de carte de débit est autorisé en pratique⁵²⁴.

b- La carte bancaire de crédit

Les cartes de crédit sont également proposées au client, mais doivent être exemptes d_ʼintérêts. L_ʼon trouve ainsi plusieurs modes de fonctionnement fondés sur les contrats nommés classiques.

Certaines cartes sont payées au forfait, le calcul de ce forfait étant effectué de manière à compenser une forte utilisation du crédit ; ce type de carte est souvent cher et en pratique peu utilisé par la clientèle.

D_ʼautres cartes sont basées sur la mourabaha. Dans ce cas, le client, en payant par carte, achète le bien pour le compte de la banque, qui le lui revend instantanément, à paiement différé. Pour éviter les achats de biens contraires à l_ʼéthique musulmane, les banques islamiques s_ʼengagent avec les sociétés fournissant les solutions de paiement électronique, pour brider lʼutilisation de ces cartes, qui ne pourront pas être utilisées dans des casinos, par exemple.

Enfin, les cartes de crédit qui rencontrent le plus grand succès et participent de la conversion de nombreux clients aux préceptes de la banque islamique, sont fondées sur les mécanismes d_ʼal _ʻinah ou du tawarruq. Les clients disposent ainsi d_ʼune réserve de monnaie qu_ʼils peuvent utiliser à leur gré. Le remboursement est effectué par échéances, sur le modèle des cartes de crédit conventionnelles, en référence au taux dʼintérêt du marché et proportionnel à la durée du remboursement.

523 Si l_ʼon met de côté l_ʼacception classique de la monnaie. 524 AAOIFI, 2004-5A, Standard on cards.

2- La lettre de crédit

La lettre de crédit est une lettre par laquelle « un banquier accrédite son client auprès d_ʼun de ses confrères pour lui permettre de retirer des fonds dans une autre banque »525. Désignée en Arabe par le terme hawala (ou suftaja), qui donne son origine étymologique au mot français « aval »526 (pour l_ʼendos d_ʼune lettre de change) la lettre de crédit fut très répandue dans l_ʼempire musulman. Elle fut ainsi utilisée dès l_ʼépoque des Omeyyades pour rémunérer les troupes. Ces lettres de crédit donnaient à leur porteur le droit de prélever une certaine quantité de céréales dans les greniers de l_ʼEtat après la récolte⁵²⁷. La hawala fut historiquement utilisée bien au delà des limites du droit islamique. Elle permit les activités bancaires par les banquiers juifs, mais aussi par les marchands musulmans⁵²⁸.

La différence entre la vente de dette et la hawalaest que la relation entre le débiteur et le créancier n_ʼy est pas détruite. Ainsi, le transfert de créance est autorisé par ce biais puisque le gharar résultant de l_ʼincertitude du paiement est réduit par le recours qui reste possible au créancier primaire. Ainsi, les banques islamiques utilisent l_ʼinstitution classique de la hawala pour fournir à leur clientèle un ensemble large de moyens de paiements tels que le chèque, le billet à l_ʼordre ou la lettre de change, ce qui n_ʼest là finalement qu_ʼun juste retour des choses. La créance transférée par la hawala ne peut néanmoins l_ʼêtre qu_ʼà sa valeur nominale. En pratique, ce service sera généralement facturé au titre des frais de gestion du compte, ou de la mise à disposition des moyens de paiement.

La capacité dʼadaptation du droit musulman est démontrée par le développement de ces techniques bancaires encore embryonnaires voilà trente ans. La créativité des solutions retenues est par contre sujette à interrogation tant nous constatons la volonté de calquer les solutions conventionnelles, voire même, dans certains cas de les revêtir d_ʼattributs islamiques dont la teneur semble plus utile en mercatique que porteuse de sens en droit. Les débats concernant lʼorthodoxie des techniques de financement islamiques sont le naturel reflet de leur

525 GAVALDA Christian, STOUFFLET Jean, Op. cit., p. 480.

526 Plusieurs institutions de droit commercial furent transmises à l_ʼoccident médiéval par le biais des relations commerciales ainsi le hawala, le sakk et peut être encore la moudharabah,cf. supra

p. 52.

527 COULSON Noël J., Op. cit., p. 39 528 BENMANSOUR Hacène, Op. cit., p. 70.

milieu d_ʼorigine : les solutions shafi_ʼites malaises ont beaucoup de difficultés à

satisfaire les ʻulama saoudiens, eux-mêmes étant parfois désavoués par leurs

voisins du Bahreïn. Les modernistes et les traditionnalistes de ces pays restent également sur des positions contradictoires.

L_ʼapparition d_ʼun droit bancaire islamique est en question d_ʼautant que les

procédés directement issus du droit musulman classique peinent à trouver leur place sur le marché en raison de leur relative inadéquation aux enjeux de notre

temps. Si les détracteurs de la banque islamique auront tôt fait d_ʼen déduire une

faiblesse structurelle du modèle, nous nous attacherons à prouver que cette

manière d_ʼenvisager la problématique est par trop réductrice. Nous le verrons, la

variété des solutions retenues est fonction du public auquel elles s_ʼadressent. La

création dʼun droit bancaire islamique est à nos yeux essentiellement pragmatique.

Le financement de projets d_ʼinfrastructures dans des pays dotés d_ʼune

organisation économique moderne ne pouvant dépendre des mêmes instruments

que le microcrédit fourni à un individu dans une région rurale d_ʼun pays en voie de

développement. D_ʼautant plus si le dit pays est dépourvu de capacité permettant

T

II- L

Face à la variété des situations auxquelles ils sont confrontés, les acteurs du développement d_ʼun système bancaire islamique ont trouvé des solutions aussi diverses que nécessaires (Chapitre 1). Dans ce domaine mêlant gestion de l_ʼargent et religion, les sensibilités locales de la clientèle sont d_ʼune importance essentielle, il importe finalement assez peu au banquier islamique que son produit soit jugé hétérodoxe par la majorité du monde musulman si sa clientèle est persuadée du contraire. Nous y reviendrons. Cet éclatement des situations est aujourd_ʼhui remis en cause par la recherche d_ʼune unité (Chapitre 2) qui devra amener le système bancaire islamique à la rationalité et la standardisation qu_ʼimplique la volonté d_ʼen faire un modèle alternatif global. Nous verrons comment procèdent ces forces unificatrices et nous interrogerons sur la pérennité d_ʼune telle entreprise. Cette volonté d_ʼasseoir un modèle unifié ne serait-elle pas la cause même d_ʼune faiblesse future ? L_ʼHistoire viendra ici encore en renfort de notre argumentation et nous montrera que dans l_ʼhistoire du monde musulman, l_ʼuniformisation des pratiques a souvent conduit à la mise en cause de ceux qui les ont imposées.