La diversité des doctrines

Lʼanalyse des divergences doctrinales que nous avons déjà envisagée sous un angle historique sera ici développée et actualisée (§1). Nous verrons qu_ʼà côté de l_ʼhéritage idéologique en matière de droit musulman, le contexte politique et culturel, dans lequel émergent les institutions financières islamiques, définit largement le modèle bancaire islamique quʼelles proposent (§2).

Ces développements viendront compléter notre thèse affirmant la difficulté qu_ʼil y a d_ʼenvisager le droit bancaire islamique sous un angle unitaire.

§1- Les différents madhaïb

Nous avons déjà eu l_ʼopportunité d_ʼenvisager la variété des écoles juridiques dans le droit musulman classique. Nous accentuerons donc ici notre analyse sur le fait que leurs divergences traditionnelles (A) peuvent aujourd_ʼhui être relativisées (B).

A- Les divergences

En commençant par montrer les causes des divergences entre les écoles juridiques musulmanes (1), il nous sera plus aisé d_ʼen déduire les conséquences sur l_ʼélaboration du droit bancaire islamique contemporain (2).

1- Causes

Dans les premières années de l_ʼIslam, « l_ʼapprobation conjointe des califes bien guidés et des compagnons a contribué à lʼunité de la norme »⁵²⁹. Ce sont les conquêtes, l_ʼéloignement spatial et temporel aux sources, qui seront la cause de l_ʼémergence des écoles juridiques, nous l_ʼavons vu. Ces écoles se développèrent donc à l_ʼorigine sur des particularismes locaux530 (Médine et Koufa ou Basra par exemple) et furent étendues à l_ʼensemble des musulmans par la reconnaissance de leur infaillibilité au moment de la fermeture des portes de l_ʼijtihad. L_ʼaffirmation de lʼégale orthodoxie des écoles a permis leur maintien tout au long de lʼhistoire musulmane, l_ʼaffiliation des peuples aux écoles majoritaires de leur région d_ʼorigine se perpétuant jusqu_ʼà aujourd_ʼhui.

Ainsi, l_ʼAsie du Sud-Est, convertie à l_ʼIslam par le biais de savants de l_ʼécole

shafi_ʼitecontinue de suivre ce rite. La perception de la niya dans cette école et les

529 PHILIPS Bilal, Op. cit., p. 60.

530 Les écoles juridiques musulmanes sont tributaires de leur enracinement local. Sur ce point cf. URVOY Dominique, Averroès, Les ambitions dʼun intellectuel musulman, Paris, Flammarion, 1998, p. 113.

évolutions permises par l_ʼagrégation des coutumes locales en droit musulman⁵³¹, ont conduit à ce que le controversé contrat de bayʼ al ʻinah soit accepté là-bas bien que son usage demeure interdit dans les autres régions musulmanes. De même,

le Maghreb est demeuré malikite depuis les premiers temps des conquêtes, de

Kairouan en Tunisie ou de Fès au Maroc et les anciens territoires Ottomans ont dans leur grande majorité continué de suivre le rite hanafite qui fut l_ʼécole référence de l_ʼEmpire. Le cas de l_ʼArabie majoritairement hanbalite mérite toutefois d_ʼêtre mis à part. Le développement du wahabisme ayant largement contribué à faire disparaître le rattachement aux autres écoles⁵³² autrefois présentes côte à côte dans le berceau de l_ʼIslam.

2- Conséquences

« Les différences entre les écoles sont simplement les conséquences de l_ʼexercice légitime de l_ʼijtihad en l_ʼabsence de référence explicite provenant de l_ʼinspiration divine […] les divergences peuvent toutes s_ʼexpliquer par la relative sévérité ou l_ʼindulgence de l_ʼinterprétation »⁵³³. Ces divergences constituent, prises dans leur ensemble, un corpus de règles cohérentes si bien quʼen utilisant les règles d_ʼune école pour les transplanter dans le corpus d_ʼune autre école on en obscurcit la cohérence. C_ʼest d_ʼailleurs en ce sens que l_ʼimam Malik refusa que sa

Muwattah soit appliquée à tous les musulmans⁵³⁴.

Si la situation mérite d_ʼêtre envisagée à nouveau aujourd_ʼhui, c_ʼest parce que le passage du temps a entraîné la pénétration croisée de sources de droit étrangères⁵³⁵ ayant différemment influencées les structures politiques et sociales traditionnelles. Les pays dans lesquels lʼapport occidental a été le plus fort ont au fil du temps amalgamé certaines de ses règles ou de ses institutions536, alors que d_ʼautres, construits en réaction à la perception d_ʼune perte des valeurs islamiques

531 Cf. MILLIOT Louis, BLANC François-Paul, Op. cit., p.153.

532 L_ʼécole shafi_ʼite était majoritaire à La Mecque, mais tous les rites y étaient représentés, l_ʼécole

malikite, nous l_ʼavons vu étant originaire de Médine, la ville d_ʼaccueil du Prophète après l_ʼHégire. 533 Sha_ʼrani dans le Mizan al kubra cité par COULSON Noël J., Op. cit., p. 99

534 Il n_ʼy a pas d_ʼanachronisme dans cette affirmation, car, dans l_ʼoptique de Malik, et d_ʼailleurs du droit musulman classique en général, les particularismes locaux qui s_ʼexprimaient déjà à son époque quoi que dans une forme moins structurée, participaient de la force de l_ʼensemble, ou, comme l_ʼaffirma le Prophète Muhammad, « la différence d_ʼopinion (ikhtilaf) au sein de mon peuple est une miséricorde ».

535Common law et Civiliste essentiellement.

ont moins subi les influences étrangères dans leur droit interne⁵³⁷. Ainsi, la construction dʼun droit bancaire par la relecture des sources anciennes, doit, pour être légitimement reconnue, emprunter des voies propres à chaque pays, en tenant compte du poids de l_ʼhistoire.

B- Relativité des divergences

Si depuis toujours les divergences entre écoles ont pu être relativisées, notamment en raison du rôle des juridictions (1), il apparaît aujourd_ʼhui que la doctrine majoritaire du droit bancaire islamique utilise opportunément les divergences classiques, pour permettre la légitimation de nouveaux instruments juridiques. C_ʼest cette véritable interconnexion des madhaïb dans la doctrine contemporaine que nous nous proposons d_ʼanalyser (2).

1- Rôle des juridictions : fonction traditionnelle du qadi

Traditionnellement, le qadi est le détenteur du pouvoir judiciaire. En tant qu_ʼémanation du khalife, il assure également une fonction religieuse, dire le droit en application des textes sacrés⁵³⁸.

Dans les régions où cohabitaient plusieurs madhaïb plusieurs qudat étaient nommés, un par madhab⁵³⁹. Avec l_ʼaffirmation du pouvoir central dans l_ʼempire musulman, le rite de rattachement du gouvernant pouvait prendre le pas sur les autres⁵⁴⁰ et, si théoriquement tout musulman pouvait demander à être jugé par les lois de son école, en pratique ce droit était surtout appliqué pour les contentieux portant sur les pratiques cultuelles ou le statut personnel. De plus, nous l_ʼavons vu, le qadi s_ʼattachait principalement à la forme pour juger de la validité des actes juridiques qui lui étaient soumis541. Ainsi, les hiyal, structurés pour éviter le riba

537 En Arabie Saoudite, les banques occidentales ne proposaient jusqu_ʼà récemment des services qu_ʼaux entreprises, les conflits de loi avec la Shari_ʼa faisant l_ʼobjet d_ʼun traitement particulier sur lequel nous reviendrons.

538 Sur l_ʼinstitution classique du qadi cf. MILLIOT Louis, BLANC François-Paul, Op. cit., p. 539 et ss.

539Ibid., p. 541.

540 COULSON Noël J., Op. cit., p. 176.

n_ʼétaient frappés de nullité qu_ʼà raison de la nullité des différents actes qui les composaient542.

Cʼest ainsi que la pratique commerciale sʼémancipa peu à peu du droit théorique, son traitement devant les juridictions contribuant à en unifier les règles⁵⁴³.

2- Interconnexion des madhaïb

Historiquement, lʼemprunt de solutions juridiques entre les écoles a, depuis le début du taqlid, souvent été utilisé pour résoudre des problèmes que l_ʼécole d_ʼadoption n_ʼavait pas directement envisagés. La légitimation par l_ʼopinion d_ʼautres écoles, dont on a vu l_ʼinfaillibilité principielle, faisait l_ʼobjet d_ʼune réappropriation à l_ʼaune des propres sources et méthodes du madhab d_ʼadoption. Cette grande tolérance⁵⁴⁴ qu_ʼavaient les écoles les unes envers les autres a souvent contribué à ce qu_ʼune solution agréée par l_ʼune le soit également par les autres545.

La doctrine du takhayyur, dont nous avons déjà dévoilé les principes, contribua grandement au rapprochement des doctrines. Il était d_ʼailleurs permis de changer de rite en fonction des situations, mais à l_ʼexpresse condition que cela ne soit pas en vue de contourner l_ʼapplication de règles issues des sources principales⁵⁴⁶. Les emprunts se faisaient prioritairement au sein même d_ʼun rite, l_ʼintervention d_ʼune autre école ne s_ʼeffectuant ainsi qu_ʼà titre subsidiaire. La division de lʼenseignement reprenait traditionnellement la même structure, selon les rites d_ʼappartenance⁵⁴⁷.

De cette évolution historique résultèrent les législations modernistes du Proche-Orient, qui utilisent la combinaison de thèses de plusieurs écoles reconnues, et même de n_ʼimporte quelle opinion exprimée à un moment quelconque du passé. Comme l_ʼa dit l_ʼéminent orientaliste Joseph Schacht, « plutôt que de changer directement les règles du droit islamique traditionnel et

542 BENMANSOUR Hacène, Op. cit., p. 74.

543 Particulièrement à partir de l_ʼadoption de la Majallah, entre 1867 et 1877, codification inspirée majoritairement par le rite hanafite, qui devint le droit commun de l_ʼempire Ottoman.

544 Ou cette indulgence dans l_ʼinterprétation que relevait Sha_ʼrani.

545 LINANT DE BELLEFONDS Y., « Immutabilité du droit musulman et réformes législatives en Egypte », Revue internationale de droit comparé, Paris, 1956, p. 16 et ss.

546 Comme par exemple dans le cas d_ʼun mariage entre deux personnes issues de madhaïb

différents.

s_ʼopposer à la population qui y est traditionnellement attachée, les juristes et

législateurs modernes en modifièrent le contenu par lʼimportation dʼidées

occidentales »548. Ces dernières furent ainsi légitimées par l_ʼutilisation conjointe de

solutions classiques, permettant d_ʼaboutir aux résultats souhaités. Le

développement d_ʼun droit bancaire islamique s_ʼinscrit en grande partie dans cette

évolution méthodologique, mais l_ʼon craint parfois, en analysant les processus de

légitimation que le takhayyur ne soit entendu comme la possibilité d_ʼun

syncrétisme⁵⁴⁹ entre écoles, dénaturant le fond de la pensée musulmane. Ce qui

différencie en effet le développement du droit bancaire islamique des travaux de

codification modernes, mais inspirés de la Shari_ʼa, entrepris depuis le XIXe siècle,

cʼest que, dans le cas dʼespèce, la création du droit est envisagée comme la

légitimation, non pas de situations ignorées par le droit classique, mais

littéralement prohibées. Si bien qu_ʼà ce stade de notre argumentation, il ne soit

pas aisé de dire si le droit bancaire islamique constitue une évolution du droit

musulman ou au contraire une coquille vide. La disparition de la notion d_ʼécole

juridique, qu_ʼelle soit tacite ou affirmée par les tenants d_ʼune unité principielle

idéalisée de la Shariʼa, sur lesquels nous aurons lʼoccasion de revenir, viendra

renforcer cette dernière idée. A ce propos, l_ʼinterprétation de la Shariʼa donnée par

la commission sur la finance islamique diligentée par le gouvernement français (et dans laquelle les autorités religieuses sont représentées par la tendance que nous qualifions de libérale, au sens économique du terme, de la finance islamique) est

révélatrice de la manière spécifiquement utilitariste d_ʼenvisager le droit bancaire

islamique : « la Chariʼa admet que la détermination de la règle applicable se fasse

aux termes d_ʼune approche casuistique et syncrétique qui permet aux parties et à

leurs juges de choisir celle de la jurisprudence de l_ʼune ou de l_ʼautre des écoles de

jurisprudence islamique qui légitimerait leur contrat, au besoin en recourant au

dépeçage des diverses obligations du contrat »⁵⁵⁰.

§2- Conséquences sur la diversité des modèles de banques islamiques

Dans ce paragraphe, nous montrerons que la diversité des écoles

juridiques joue un rôle central dans lʼélaboration des normes (A) mais que dans

548 SCHACHT Joseph, Op. cit., p. 91.

549 Sur cette distinction Ibid., p. 167.

550 AFFAKI G., FADLALLAH I., HASCHER D., PEZARD A., Rapport du Groupe de travail sur le droit applicable et le règlement des différends dans les financements islamiques, F-X Train, 21 septembre 2009, p. 21.

cette perpective, la fonction politique de la banque islamique ne doit pas être occultée (B).

A- Dans l_ʼélaboration des normes

Nous constaterons dans les développements à suivre que l_ʼélaboration des normes bancaires islamiques procède de ce que nous qualifions de « compétition » des madhaïb (1). Nous constaterons, que plus largement, le droit musulman contemporain semble s_ʼémanciper de la distinction traditionnelle entre les écoles juridiques (2).

1- La mise en compétition des madhaïb

Pour permettre la création d_ʼun corpus bancaire islamique, la tendance majoritaire procède à des emprunts opportunistes entre les différentes opinions classiques (a). Ces emprunts caractérisant à nos yeux la volonté de proposer des produits islamiques aussi efficients économiquement que leurs équivalents conventionnels (b).

a- Les emprunts opportunistes

L_ʼobjectif premier du droit bancaire est d_ʼasseoir sa crédibilité religieuse. Dans l_ʼanalyse de la création de ce droit nous avons constaté que pour légitimer les contrats que proposent les banques à leur clientèle, les juristes cherchent les réponses classiques à des problèmes modernes. C_ʼest en effet en référence aux pratiques traditionnelles que les contrats modernisés sont légitimés, la mourabaha

par exemple nʼayant pu devenir un instrument financier à part entière quʼen raison du rapprochement des opinions de l_ʼimam Al Shafi_ʼi et d_ʼun avis minoritaire du courant malikite⁵⁵¹.

Dans notre analyse des emprunts que nous qualifions d_ʼopportunistes552

nous identifions deux voies, qui se complètent plus quʼelles ne sʼopposent.

551 Cf. supra p. 78.

552 Au sens propre de conduite qui consiste à tirer le meilleur parti des circonstances, parfois en le faisant à l'encontre des principes moraux.

La première s_ʼattache plutôt à la conformité au droit musulman traditionnel et vise à légitimer « islamiquement » des utilisations inconnues de notion classique du droit musulman, mais pratiquées au quotidien. Par exemple pour

l_ʼutilisation de la mourabaha comme technique de financement, décrite ci-dessus.

Nous qualifions cette méthode d_ʼislamisation du domaine bancaire.

La seconde est axée sur le développement des notions classiques dans le

sens de l_ʼefficacité économique et cherche dans les différents courants doctrinaux,

les moyens légaux lui permettant de contourner des normes trop rigoureuses.

Cʼest lʻexemple de lʼutilisation des contrats classiques rénovés (ijara, salam par

exemple) dans le but de contourner les interdictions principielles de la philosophie

que s_ʼest assignée la banque islamique. Cette financiarisation du droit musulman,

comme nous la qualifions, découle selon nous d_ʼune mauvaise analyse de la

notion de niya en droit classique. Prenant pour base la validité formelle de ces

méthodes, nombre de juristes ont légitimé des produits contournant implicitement

les prohibitions du riba ou du gharar. Ces produits ont ensuite été proposés à la

clientèle dans un argumentaire commercial axé sur leur conformité à la Shariʼa.

Or, dans son sens originel, la Shari_ʼa n_ʼest pas formaliste et est de plus avant tout

fondée sur la soumission à la volonté divine ; le musulman est _ʻabd, serviteur, de

Dieu. La validité des hiyal découle ainsi d_ʼune part de la volonté de préserver

l_ʼéquité dans les échanges contractuels553, d_ʼautre part de l_ʼaffirmation

non-équivoque de la sanction divine à l_ʼencontre de celui qui s_ʼy engagerait, avec une

intention blâmable. Donc, beaucoup de produits bancaires islamiques sont légitimes dans la forme, mais illégitimes dans le fond. La clientèle bien sûr ne poussant pas le raisonnement au-delà de la promesse de conformité qui lui est soumise, est rassurée sur son traitement au regard de la justice divine, nous y reviendrons.

b- Efficience économique et finance islamique

Le second objectif de la banque islamique est la crédibilité économique554.

Ainsi, la légitimation progressive des contrats va dans le sens d_ʼune reproduction

des pratiques conventionnelles, dont l_ʼefficacité a fait ses preuves, et qui sont de

plus globalement utilisées.

553 Ainsi, il apparaîtrait inique d_ʼannuler un contrat de vente de charbon si le vendeur n_ʼest pas impliqué dans la volonté de l_ʼacheteur de revendre immédiatement le charbon dont il n_ʼa cure, à un autre acheteur, et créer ainsi un prêt d_ʼargent non affecté classique, le tawarruq.

554 Sur la volonté du système bancaire islamique de rejoindre l_ʼefficacité économique des banques conventionnelles cf. BADER Mohammed, SAMSHER Mohammed, ARIFF Mohammed, « Cost, revenue and profit efficiency of Islamic versus conventional banks », Islamic economic studies, Janvier 2008, volume 15, N°2, 54 p.

De fait, depuis l_ʼinstitution des banques islamiques sur un modèle participatif (mousharakah et moudharabah), le paiement à crédit indexé sur le coût de l_ʼargent a été légitimé (mourabaha). Ensuite, des techniques permettant les prêts non affectés ont été admises (tawarruq ou ʻinah). Enfin, on a validé des instruments permettant de reproduire tout type de produits financiers complexes. Les produits les plus conformes à la pratique conventionnelle rencontrent le plus grand succès commercial. La mourabaha a ainsi permis le développement du modèle bancaire islamique, au détriment de l_ʼutilisation de la mousharakah et elle est aujourd_ʼhui dépassée, dans les pays qui le proposent, par le tawarruq.

Construits à l_ʼorigine sur la seule exigence de l_ʼefficacité économique et n_ʼétant pas limités par le poids de lʼéthique musulmane, il est normal que les produits conventionnels, islamisés, soient ceux qui rencontrent la plus grande réussite. La clientèle cherchant avant tout une légitimité religieuse, ou tout au moins la tranquillité d_ʼesprit qu_ʼelle implique, il est normal qu_ʼelle favorise parmi ceux-ci, les contrats lui offrant la plus grande facilité d_ʼutilisation. La Loi de Pareto⁵⁵⁵ est ici vérifiée. L_ʼutilisation des opinions émanant de différentes écoles importe finalement peu à ce stade, lʼessentiel étant la confiance envers le légitimateur ultime qui appose son sceau sur les argumentaires commerciaux des banques. Nous y reviendrons.

2- La disparition induite des écoles juridiques

Si jusqu_ʼà aujourd_ʼhui, l_ʼappartenance aux écoles juridiques classiques s_ʼest perpétuée dans les foules musulmanes, c_ʼest principalement en raison de l_ʼadhésion coutumière à la définition des pratiques rituelles qu_ʼelles proposent556.

Le shafiʼite ne se souciant que rarement de la position de son madhab dans les

mu_ʼamalat ne manquera pas de se conformer à cette école dans

l_ʼaccomplissement de la prière ou du pèlerinage. La conversion des populations au fondamentalisme, salafiste ou wahabite remet en cause cet état de fait et, plus globalement, la hiérarchie classique des autorités religieuses. Les développements subséquents distinguerons la situation des écoles juridiques en Orient (a) et en Occident (b).

555 La loi de Pareto est une loi empirique proposée à partir des observations de l_ʼéconomiste italien Vilfredo Pareto, elle dispose que 80 % des effets sont produits par 20% des causes. Cette observation a été étendue à différentes matières telles que le marketing ou la gestion. En l_ʼespèce, l_ʼon constate effectivement que les produits fondés sur la vente représentent 80 % des produits bancaires islamiques. Cf. graphique supra p. 116.

a- En Orient

D_ʼune manière générale, le droit musulman s_ʼabsout de la nécessité du

rattachement à une école juridique en vigueur depuis la fermeture des portes de

l_ʼijtihad. Si l_ʼenseignement des différents madhaïb demeure, la formation

traditionnelle est de moins en moins suivie. Les difficultés économiques remettent en cause le statut du clerc dans de nombreux pays musulmans où la jeunesse se

tourne vers la formation moderne issue des influences occidentales⁵⁵⁷ et par

laquelle elle aspire à accéder à une meilleure situation sociale. Dans la banque islamique, la référence aux écoles est globalement peu présente en dehors des processus de légitimation. Ainsi, au Maroc par exemple, on se référera en amont,

dans le conseil supérieur des _ʻulama marocains, à l_ʼenseignement malikite. Mais,

en pratique, les contrats seront élaborés en application des directives standards

émanant des organismes internationaux⁵⁵⁸ créés à cet effet. Seules quelques

différences subsisteront pour, à l_ʼexemple de ce que déclarait l_ʼimam Malik que

nous avons cité plus haut, ne pas froisser les croyances populaires solidement ancrées.

b- En Occident

Si l_ʼinfluence du salafisme se fait sentir en Europe, le rejet de l_ʼinstitution

bancaire par cette population, doublé d_ʼune mauvaise image médiatique, conduit

naturellement à ce qu_ʼelle soit exclue du ciblage marketing des banques

souhaitant développer la commercialisation des produits bancaires islamiques. Par ailleurs, les populations musulmanes en Occident sont majoritairement issues des anciens territoires coloniaux, les écoles juridiques classiques sont donc

représentées de manière assez homogène. En France559, c_ʼest le rite malikite qui

est majoritaire, comme il l_ʼest en Algérie, en Tunisie, et au Maroc. Au

Royaume-Uni, c_ʼest le hanafisme qui est majoritairement présent en raison de la présence

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