Observations et mesures

A palavra responsabilidade significa “obrigação de responder pelas ações próprias ou dos outros”.62 _{A teoria da responsabilidade civil é a imputação do}

resultado da conduta antijurídica e resulta necessariamente na obrigação de indenizar o dano causado, tendo como pressuposto os seguintes elementos: conduta antijurídica, dano e nexo de causalidade. 63

61 _{GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Democracia, Jueces y Control de la Administración. Una Nota}

sobre el Interés General como Concepto Jurídico Indeterminado. Quinta edición ampliada. Civitas: 2000, p. 217-254.

62 _{HOUAISS, Antônio. Dicionário eletrônico Houaiss da língua portuguesa . Rio de Janeiro:}

Objetiva. Versão 1.0. 1 [CD-ROM]. 2001.

A responsabilidade subjetiva ou aquiliana pressupõe a ação dolosa ou culposa do autor do dano. O direito brasileiro adota a concepção genérica de culpa, abrangendo toda forma de comportamento contrário ao direito, seja intencional ou não, porém imputável por qualquer razão ao causador do dano. 64

De seu turno, a configuração da responsabilidade objetiva independe de culpa. Basta verificar a causalidade entre o mal sofrido e o fato causador, com base no princípio segundo o qual toda pessoa que causa a outra um dano está sujeita à sua reparação, sem necessidade de se cogitar do problema da imputabilidade do evento à culpa do agente. 65

A violação de uma obrigação estabelecida contratualmente dá ensejo à responsabilidade contratual. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado (artigo 389 do Código Civil).

Na responsabilidade extracontratual, aquele que por ato ilícito causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo (artigo 927 do Código Civil). A responsabilidade extracontratual decorre da violação de um dever jurídico decorrente diretamente da lei – não há relação obrigacional precedente. Em regra, a responsabilidade extracontratual é subjetiva, mas será objetiva nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem (parágrafo único do artigo 927 do Código Civil).

Na prestação dos serviços sociais pelo Terceiro Setor, por vezes, ocorre a prática de atos que causam danos à esfera jurídica do cidadão e geram responsabilidade do prestador do serviço pela reparação do mal causado. A responsabilidade civil das entidades do Terceiro Setor, em princípio, seria subjetiva, nos termos do artigo 927 do Código Civil: trata-se de pessoas jurídicas de direito privado submetidas, precipuamente, ao Direito Privado. Mas há hipóteses em que a responsabilidade será objetiva.

Existem duas correntes doutrinárias sobre a responsabilidade civil do Terceiro Setor quanto aos danos causados a terceiros. A primeira entende que a responsabilidade de tais entidades é objetiva com fulcro no artigo 37, §6º, da

p. 420.

64 _{PEREIRA, Caio Mário da Silva. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, vol.}

I. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 419.

Constituição Federal, e, a segunda, que é aquiliana, nos termos do artigo 927 do Código Civil.

Cristiana Fortini defende a aplicação do artigo 37, §6º da CF/88 às Organizações Sociais devido à regência publicística da matéria.66 Vladimir da Rocha França entende que a responsabilidade das entidades privadas sem fins lucrativos, por prestarem serviços públicos sociais, deve seguir o mesmo regime jurídico da responsabilidade do Estado. 67

Para Luis Eduardo Patrone Regules a regra é da responsabilidade subjetiva das OSCIPs por seus atos, por não se tratar de delegação de serviço público. Para ele, a responsabilidade será objetiva quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem, nos termos do artigo 927, parágrafo único, do Código Civil.68 Essa também é a opinião de Rafael Carvalho Rezende Oliveira. 69

O professor Sílvio Luís Ferreira da Rocha entende que não se aplica, “nem de longe”, o artigo 37, §6º, da Constituição Federal, às Organizações Sociais, pessoas jurídicas de direito privado que não exploram serviços públicos mediante concessão, permissão ou autorização. 70

É certo que tais entidades são pessoas jurídicas de direito privado, não integrantes da Administração Pública, que não prestam serviços públicos. Por isso, não se lhes aplica o artigo 37, §6º, da Constituição. Na verdade, a responsabilidade civil das entidades do Terceiro Setor pressupõe a correta interpretação e aplicação do artigo 22 do CDC.

Como já explicado, o Estado participa dos empreendimentos sociais que as entidades do Terceiro Setor desenvolvem quando celebra com elas contratos de gestão, termos de parceria, convênios ou contratos de repasse e repassa-lhes recursos ou bens públicos. Nesses casos, aplica-se o artigo 22 do CDC, norma de direito administrativo que independe da configuração de relação de consumo, ao Terceiro

66 _{FORTINI, Cristiana. Organizações sociais: natureza jurídica da responsabilidade civil das}

organizações sociais em face dos danos causados a terceiros. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado. Salvador, nº 6, junho/julho/agosto, 2006. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 25 mai. 2011.

67 _{FRANÇA, Vladimir da Rocha. Reflexões Sobre a Prestação de Serviços Públicos por Entidades do}

Terceiro Setor. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado, Salvador, n. 6, junho/julho/agosto, 2006. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 30 mai. 2011.

68 _{REGULES, Luis Eduardo Patrone. Terceiro Setor. São Paulo: Editora Método, 2006, p. 161.} 69 _{OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Administração Pública, Concessões e Terceiro Setor. Rio de}

Janeiro: Lumen Juris Editora, 2009, p.299.

Setor, que desenvolve atividades de relevante interesse social em parceria com o Poder Público.

Ocorre que a aplicação do parágrafo único do citado artigo impõe a reparação dos danos causados por tais entidades a terceiros na forma prevista no CDC. É dizer: nesses casos a responsabilidade será objetiva pelo fato do serviço, com fundamento no artigo 14 c/c artigo 22, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, e não com base no artigo 37, §6º da Constituição Federal. A aplicação do artigo 22 do CDC derroga o regime privado do Terceiro Setor no que se refere à responsabilidade civil, afastando-se a responsabilidade subjetiva prevista no artigo 927 do Código Civil. Por extensão, todas as normas processuais do CDC (artigos 81 a 104) são aplicáveis ao Terceiro Setor para tutela do cidadão cliente.

Conclui-se: em todos os casos nos quais as entidades civis do Terceiro Setor recebam recursos ou bens públicos para a prestação gratuita de serviços sociais, a responsabilidade em face de terceiros prestados será objetiva pelo fato do serviço, com fundamento nos artigo 14 c/c artigo 22, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor. A defesa dos interesses e direitos dos cidadãos clientes dos serviços de relevância pública poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo, nos termos dos artigos 14, 22, 81 a 104, todos do CDC.

Quando não houver atividade administrativa de fomento real (bens públicos) ou econômica em sentido estrito (recursos públicos), a responsabilidade das entidades do Terceiro Setor por atos praticados contra terceiros será subjetiva, nos termos do Código Civil, se os serviços forem prestados gratuitamente. Se houver remuneração pelos serviços prestados, haverá configuração de relação de consumo e a responsabilidade será objetiva pelo fato do serviço, aplicando-se integralmente o CDC.

Em qualquer caso, qualquer que seja a modalidade de fomento administrativo, a legitimidade processual do Ministério Público para a tutela dos serviços de relevância pública decorre diretamente do artigo 129, II, da Constituição Federal (zelar pelo efetivo respeito dos serviços de relevância pública aos direitos constitucionais), não havendo necessidade de se recorrer às normas do CDC.

Vislumbra-se, por fim, uma importante consequência prática em se aplicar o artigo 22 do CDC aos serviços de relevância pública prestados gratuitamente pelo Terceiro Setor: a equiparação do regime jurídico de responsabilização civil dos

prestadores de serviços públicos sociais e dos prestadores de serviços de relevância pública em parceria com o Estado. 71

O quadro abaixo sintetiza as situações de responsabilidade civil das entidades do Terceiro Setor.

Tabela 2 – Responsabilidade civil do Terceiro Setor. Remuneração

pelo serviço

Meios de fomento Posição

do cidadão

Responsabilidade Civil

Base legal Remunerado Indiferente Consumidor Objetiva Artigo 14, I,

do CDC Gratuito Real ou econômico em

sentido estrito

Cidadão cliente Objetiva Artigo 22, par. único, c/c artigo 14, CDC Gratuito Honorífico, fiscal ou

creditício

Cidadão cliente Subjetiva Artigo 927 do CC