I NSPECTION P EDAGOGIQUE

O sistema concentrado de controle de constitucionalidade no Brasil, nos últimos anos, vem evoluindo de forma bastante intensa.Sua função principal é velar pela integridade sistêmica do ordenamento jurídico, expurgando antinomias que poderiam diminuir a força concretiva dos mandamentos constitucionais. Apesar de o s cidadãos não terem legitimidade ativa para exercer esse tipo de controle, sua relevância para a salvaguarda dos direitos fundamentais e o aperfeiçoamento da jurisdição constitucional se configuram como primordiais.

A restrição para a sua impetração não diminui a sua magnitude como instrumento da sociedade civil para o aprimoramento da tutela dos direitos fundamentais. As demandas sociais podem ser impetradas pelos elencados na tipificação restritiva do art. 103 da Constituição Federal devido à pressão da sociedade. Órgão mais vulnerável ao sentimento popular como os partidos políticos , confederação sindical, entidade de classe, Procurador- Geral da República freqüentemente encampam as reivindicações e oferecem a respectiva ação cabível.

Em uma releitura do sistema concentrado de controle de constitucionalidade, o elemento essencial é a democratização do processo de decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, permitindo uma maior intervenção dos setores organizados da sociedade, dentro da perspectiva de um relacionamento dialógico, que é um dos fatores densificadores da legitimação da jurisdição constitucional.

7.1) Ação Direta Interventiva

A ação direta interventiva, surgida no Brasil pela Constituição de 1934, até a Emenda Constitucional 16/65 que instituiu a representação de inconstitucionalidade, foi o instituto jurídico mais próximo do controle abstrato que conhecemos atualmente. Ela se configura como um tertium genus, uma ação híbrida que não pode ser classificada como controle abstrato ou como controle incidental.169

Suas características destoam das ações pertinentes ao controle abstrato porque se aplica a um caso concreto específico. Seu objetivo não é apenas retirar uma norma do ordenamento jurídico, mas incidir em uma realidade concreta e reparar a afronta contra princípio sensível. A decisão de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo configura-se como pressuposto para a decretação da intervenção. Diferentemente de um processo abstrato em que inexistem partes, a ação direta interventiva tem duas partes nítidas: o Procurador- Geral da República, que representa os interesses da União, e o ente político, que descumpriu os princípios sensíveis. Igualmente difere dos remédios pertinentes ao controle incidental porque a sua titularidade é restrita ao Procurador-Geral da República, os seus efeitos são erga omnes e suspende a norma do ordenamento jurídico.

A ação direta interventiva tem o escopo de decretar a intervenção no ente federativo que descumpriu os chamados princípios sensíveis.170 A intervenção é o remédio peculiar das formas de estado federativas que permite a coexistência da pluralidade de ordenamentos jurídicos, constituindo-se na principal sanção política existente no ordenamento para os entes políticos que descumpriram os mandamentos constitucionais essenciais para o

169

“A Constituição de 1934 institui uma ação direta que, conquanto não inaugure um mecanismo abstrato de fiscalização de constitucionalidade (julgamento da ação constitui pressuposto da decretação da intervenção federal), não se reconduz à configuração da fiscalização incidental. Cuida-se de procedimento fincado a meio caminho entre a fiscalização da lei in thesi e aquela realizada in casu. Trata-se, pois, de uma variante da fiscalização concreta realizada por meio de ação direta”. CLÈVE, Clèmerson Merlin. A Fiscalização Abstrata

da Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. P. 125.

170

equilíbrio federativo.171 A ação interventiva é um instrumento jurídico que busca retirar do ordenamento determinadas estruturas normativas que atentem contra princípios considerados essenciais para o Estado Democrático Social de Direito, os princípios sensíveis. Por intermédio desse instituto, a União pode intervir nos Estados-Membros, e estes podem intervir nos Municípios, quando houver infringência a preceitos considerados imprescindíveis à Carta Magna.

A ação direta interventiva não pode ser enquadrada perfeitamente como uma ação do controle abstrato porque sua finalidade não é apenas jurídica, existindo ainda contornos políticos. Sua finalidade é jurídica no sentido que ela contribui para assegurar a supremacia das normas constitucionais, expurgando do ordenamento as normas declaradas inconstitucionais. Sua finalidade igualmente é política porque ela visa resguardar a forma de estado federativa, realizando a intervenção no ente que descumpriu os princípios sensíveis.

A legitimidade para impetrar uma ação direta interventiva não é conferida a todos os legitimados do art. 103 da Constituição. Por ter como finalidade precípua a guarda do modelo federativo, a legitimidade para propor a ação interventiva é do Procurador-Geral da República, em âmbito federal, e do Procurador-Geral de Justiça, em âmbito estadual. O Procurador-Geral da República não atua representando interesses da União de forma específica, exerce as suas funções resguardando os princípios sensíveis que são do interesse de todos os entes políticos e da própria cidadania. Não há atuação do Advogado-Geral da União.

Por causa de um crasso erro terminológico, os constituintes de 1988 denominaram de representação a peça processual elaborada pelo Procurador-Geral da República. Não se trata de representação porque inexiste a formulação de um consulta; trata-se de uma verdadeira ação, uma ação interventiva dirigida ao Supremo Tribunal Federal.

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Leciona Sampaio Doria: “A autonomia dos Estados, embora não extensa, entre nós, como a dos Estados na União Americana, ainda assim consiste no exercício de poderes imperativos de grande importância. Podem ser classificados em quatro categorias: 1º) atribuições políticas; 2º) legislação privativa ou cooperativa com a da União; 3º) decretação de tributos; e 4º) organização de serviços sociais” DORIA, A. de Sampaio. Direito

Quando chegar ao Pretório Excelso será nomeado um relator que ouvirá no prazo de trinta dias (art. 352 do RISTF) o órgão que haja elaborado o ato que está sendo impugnado. Apresentada, as informações, serão abertas vistas para que o Procurador-Geral da República possa elaborar o seu parecer. Após, é marcada a sessão de julgamento em que o Procurador- Geral da República e o representante do órgão impugnado poderão usar da palavra. A decisão apenas poderá ser proferida pela maioria absoluta dos ministros do STF, presentes dois terços deles.

Se o Supremo Tribunal Federal entender pelo deferimento da ação direta interventiva, será lavrado um provimento que é enviado ao Presidente da República. Inexiste caráter discricionário para a apreciação por parte do Chefe do Executivo. Ele, obrigatoriamente, terá que decretar a intervenção, sob pena de imputação em crime de responsabilidade. O decreto que estabelecer a intervenção estipulará as medidas a serem tomadas, o prazo de sua duração e a sua amplitude.

Realizada a intervenção, o princípio sensível que fora afrontado será preservado. O efeito da ação interventiva é fazer com que o ente que descumpriu o preceito sensível corrija seu gravame. Na maioria dos casos, a exclusão da norma infratora do ordenamento jurídico restabelece a normalidade constitucional. Caso seja necessário, pode-se nomear um interventor para o exercício de funções administrativas. A autoridade que sofreu a intervenção poderá voltar ao seu cargo, após o cumprimento das medidas, se não houver concorrido para a perda da autonomia.

O procedimento da ação direta interventiva configura-se como um ato complexo, em que atuam órgãos diversos para a feitura da sua concretização. O Procurador-Geral da República dispõem de liberdade para aferir se há condições jurídicas para se impetrar a mencionada ação direta; o Supremo Tribunal Federal tem a prerrogativa de verificar o mérito do pedido; o Presidente da República fica vinculado ao provimento, mas a intervenção somente se concretiza com a feitura do decreto presidencial.

Justamente por ser um ato complexo, o pedido de ação direta interventiva não comporta medida cautelar. A decisão do Supremo Tribunal Federal por si só não acarreta a intervenção, somente com o decreto presidencial é que ela se perfaz. Então, impossível

conjecturar que uma antecipação da decisão meritória pudesse adiantar algo que nem a decisão final tem condições jurídicas de realizar. Outrossim, a intervenção federal, por representar uma exceção ao princípio federativo, inclusive protegido como cláusula pétrea, não pode ser realizado por uma medida cautelar que tem a transitoriedade como uma de suas características.

A ação direta interventiva, como fora mencionado anteriormente, tem a finalidade de assegurar a observância dos princípios sensíveis, tidos como imprescindíveis ao ordenamento jurídico. O § 3º do art. 36 da Constituição Federal menciona que o acinte aos princípios sensíveis é provocado por um “ato impugnado”, considerando-o como qualquer ação ou omissão, praticada por ente público ou privado, seja lei ou ato normativo, que atente contra os princípios sensíveis.

São princípios sensíveis:

a) a forma republicana, o sistema representativo e o regime democrático. Por preservar a república, o Professor Pinto Ferreira afirma que essa forma de governo é cláusula pétrea, não obstante o plebiscito que foi previsto no art. 2º do ADCT.172 Revela a importância do princípio republicano Geraldo Ataliba: “Como princípio fundamental e básico, informador de todo o nosso sistema jurídico, a idéia de república domina não só a legislação, como o próprio Texto Magno, inteiramente, de modo inexorável, penetrando todos os seus institutos e esparramando seus efeitos sobre seus mais modestos escaninhos ou recônditos meandros”173

b) direitos da pessoa humana, que são todas as prerrogativas referentes ao cidadão contidas na Constituição, especialmente as relacionadas nos arts. 5º ao 17;

172

Art. 2º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias: “No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá, através de plebiscito, a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (Parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no país”.

173

c) autonomia municipal. Os Municípios, que a partir da Constituição de 1988 fazem parte da Federação, têm assegurado as suas prerrogativas de autogoverno, traduzidas na garantia de autonomia; 174

d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta;

e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências na manutenção e desenvolvimento do ensino, e nas ações e serviços públicos de saúde. O mínimo exigido na manutenção e desenvolvimento do ensino é de vinte e cinco por cento da receita proveniente de impostos para os Municípios e para os Estados-Membros.

Para o aprimoramento da jurisdição constitucional exercida pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de aumentar a legitimação de sua atuação e densificar a concretude dos direitos fundamentais, a ação direta interventiva configura-se como um instrumento imprescindível. Ela será de suma importância para garantir o entrenchement dos direitos fundamentais, principalmente nos Estados e Municípios, o que permite que a trincheira dos direitos possa evoluir consonante as demandas sociais.

A sua atuação ultrapassa o aspecto positivo para abranger os acintes por omissão aos direitos fundamentais. Os entes federativos que não cumprirem os seus deveres, assegurados pela determinação do seu conteúdo mínimo, devem ser compelidos a sua execução, sob pena de ser decretada a intervenção, mormente se houver descumprimento de normas programáticas que delineiam o Estado Democrático Social de Direito brasileiro. De nada valem as leis se elas não são implementadas na realidade fática. De melhor forma sintetiza Pontes de Miranda: “que mesmo existindo Constituição ou lei perfeitamente acorde com os princípios enumerados como sensíveis, se não esteja a realizar, como fora de mister, a vida

174

Com base na jurisprudência do STF, o Tribunal declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da Lei 6.570/88, do Município de Goiânia, que estabelecia o reajuste automático de servidores municipais pela variação do IPC, por ofensa ao princípio da autonomia municipal. RE 247. 387-GO, rel. Min. Néri da Silveira.

das instituições estaduais. Um inciso atende à letra; outro, à prática da Constituição estadual e das leis estaduais”.175

7.2) Ação Direta de Inconstitucionalidade

A ação direta de controle de constitucionalidade originou-se da Emenda n.º 16 à Constituição de 1946, em 26.11. 65. A mencionada emenda deveu-se aos estudos realizados por uma comissão composta pelos seguintes juristas: Orozimbo Nonato, Prado Kelly (relator), Daria de Almeida Magalhães, Frederico Marques e Colombo de Souza.

Como nas ações diretas de controle de constitucionalidade não se pode propriamente falar em partes porque a legitimidade independe de qualquer interesse específico a ser protegido, sua finalidade é assegurar integridade ao ordenamento jurídico, expurgando as leis e atos inconstitucionais. Sua natureza é de uma verdadeira ação, descabendo a terminologia de representação de inconstitucionalidade como era tratada pela Constituição de 1967/69.

Uma vez impetrada qualquer tipo de ação de controle direto de constitucionalidade não cabe desistência do pedido, em virtude do objeto litigado ser um bem de ordem pública. Essa vedação é decorrente do princípio da indisponibilidade dos interesses públicos que garante a tutela do ordenamento jurídico, em que descabe decisão volitiva com relação ao seu prosseguimento. 176 Não cabe desistência porque não há interesse subjetivo a ser tutelado; existe um interesse difuso, com o objetivo de manter a rigidez do sistema constitucional.

Não há prazo decadencial para a propositura de ações diretas que visem a resguardar a supremacia da Constituição porque não se trata de processo subjetivo, em que o lapso

175

PONTES DE MIRANDA, Francisco de Paula. Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n. 1, de

1969. Tomo II. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970. P. 219.

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temporal pode acarretar a decadência de direitos. Enquanto a norma permanecer com vigência no ordenamento jurídico, podem ser impetradas ações diretas para a sua expulsão.

A suspeição revela-se incabível nas ações abstratas porque qualquer interesse subjetivo manifesta-se incabível com o desiderato da ação. Contudo, ela é compatível com o impedimento que pode ocorrer quando o Advogado-Geral da União ou o Procurador-Geral da República que antes atuaram em uma determinada ação devem atuar no seu julgamento na qualidade de ministro do STF.

O sistema direto atinge a lei em tese, que é abstrata, genérica e impessoal.177 A norma declarada inconstitucional por via direta é imediatamente expulsa do ordenamento jurídico. Os seus efeitos são erga omnes e ex tunc, ceifando todos os resultados produzidos pela norma jurídica, com efeitos retrooperantes.178 Uma exceção aos efeitos ex tunc foi implementada pela Lei 9.868/99 que abre a possibilidade desses efeitos serem ex tunc ou pro

futuro, desde que se atinja o quórum de dois terços dos ministros do STF e que seja

motivado por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social. Na sua extensão temporal, a norma ou ato normativo declarado inconstitucional é ex

tunc, sendo, portanto, nulo, com a sua retirada do ordenamento jurídico, sem a necessidade

de atuação de nenhum outro órgão ou poder. Na sua extensão subjetiva, ela é erga omnes, atingindo a todos que se encontrem na mesma situação. A abrangência dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal são retrooperantes, isto é, retroagem até o nascimento da lei ou ato que afronte a Constituição.

A declaração de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo opera efeitos de forma imediata, sem necessitar de apreciação pelo Senado Federal como a que pode ocorrer no caso do controle difuso, quando o Supremo Tribunal Federal declarar a lei inconstitucional e o Senado, por ato discricionário, estender os seus efeitos, tornando-os

erga omnes.179 Caso haja qualquer aplicação de lei inconstitucional, após a sua declaração

177

MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1996. P. 154.

178

Já houve pacificação na doutrina de que a norma declarada inconstitucional por via direta é imediatamente retirada do ordenamento jurídico, sem necessitar de uma resolução do Senado.

179

“Na hipótese de controle por via de ação direta, por serem erga omnes os efeitos do julgamento, desnecessária será a intervenção do Poder Legislativo (leia-se Senado), como, aliás, observava o Min.

pelo STF, o ato resultante será tido como juridicamente inexistente, não necessitando de decisão do Poder Judiciário para a sua não obediência.180

Como toda sentença, as decisões das ações diretas de inconstitucionalidade são formadas por três partes: relatório, fundamentação e dispositivo. O efeito erga omnes reside apenas na parte dispositiva da sentença judicial, sem a abrangência desses efeitos para o relatório e a fundamentação.

A decisão da ação direta de inconstitucionalidade, que é proferida de forma colegiada pelo Supremo Tribunal Federal, pelas relevantes conseqüências que provoca no meio jurídico apenas pode ser prolatada depois de ser alcançado um determinado quórum que se denomina de reserva de plenário. Este quórum é formado pela maioria absoluta dos membros do órgão competente para a decisão, estando presentes no mínimo dois terços dos seus membros. No controle difuso, que se realiza em juízos monocráticos, a decisão do juiz singular é suficiente para declarar a sua inconstitucionalidade.

Frise-se que no controle concentrado de constitucionalidade, o pedido se direciona no sentido de declarar, por parte do órgão do Poder Judiciário, a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo em abstrato, retirando-a do ordenamento jurídico, sem a indagação de sua incidência em fatos concretos ou de efeitos em qualquer eventual relação jurídica. Assim, não há necessidade de instrução probatória ou cotejamento dos fatos, não influenciando a seara fática no teor da decisão da ação proposta.

Thompson Flores (18.4.77), à época Presidente do STF e, mais recentemente, o Min. Carlos Mário da Silva Velloso na conferência O Controle da Constitucionalidade das Leis na Constituição Brasileira de 1988”. DANTAS, Ivo. O Valor da Constituição. Do Controle de Constitucionalidade como Garantia da

Supralegalidade Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. P. 117.

180

Em sentido contrário há no direito europeu alguns autores que se posicionam no sentido de que a jurisdição constitucional não pode retirar uma norma do ordenamento jurídico: “A pronúncia de inconstitucionalidade de uma lei ou de um ato administrativo por parte da Corte Suprema não pode, devido ao princípio da separação dos poderes, ter eficácia imediata de caráter geral; tal decisão, em fato, conduz a solução do caso concreto, mas não provoca de forma imediata a nulidade da lei ou sua ineficácia. A lei ou ato continua plenamente em vigor. Mas a decisão da Corte praticamente anula a lei inquinada de inconstitucionalidade, pela eventualidade da mesma declaração nas sucessivas controvérsias a esse respeito”. NEGRI, Guglielmo. Il Sistema Político degli Stati

Embora a matéria das ações do controle direto de constitucionalidade seja eminentemente de direito, há alguns casos em que a seara fática assume relevância, quando, por exemplo, houver a imputação de inconstitucionalidade formal por ausência do devido processo legal legislativo, apresentando-se a necessidade de se provar a existência do vício. É considerado pacífico, tanto na doutrina como na jurisprudência, que não cabe ação direta de inconstitucionalidade contra lei ou ato de efeito concreto, ainda que seja uma lei que fora promulgada com objetivo determinado e sujeitos específicos, porque não regula situações abstratas, faltando-lhes densidade normativa.

Em princípio, não pode haver cumulação objetiva em sede de ação direta de inconstitucionalidade, isto é, como regra, configura-se inadmissível impetrar uma mesma ação direta de inconstitucionalidade para que seja declarada a inconstitucionalidade de uma lei federal e de outra estadual.181 Todavia, ela é necessária para argüir a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos de entes diversos da federação quando entre os dois dispositivos legais há um liame inexorável. Ela deve ocorrer nos seguintes casos: a) quando existir uma relação substancial entre a norma federal e a estadual, em decorrência de que a cumulação objetiva é requisito para garantir viabilizar a eficácia do provimento judicial; b) quando houver uma relação material entre dois dispositivos legais, de diversos órgãos federativos, que a inconstitucionalidade de um possa tornar-se questão prejudicial do outro.

Exemplo do primeiro caso ocorre na área de competência concorrente da União e dos Estados quando a lei federal de normas gerais e a lei estadual específica contiverem conteúdos normativos idênticos ou similares, necessitando, assim, da cumulação objetiva para assegurar a eficácia do provimento judicial. O segundo caso pode ser exemplificado quando a declaração de inconstitucionalidade de um dispositivo normativo federal acarretar a prejudicialidade de uma norma estadual.

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Em princípio, não é de se admitir, no mesmo processo de ação direta, a cumulação de argüições de