Notes relatives au bilan

O Princípio da Legalidade penal, ou da reserva penal, determina que, é competência exclusiva da lei determinar a tipificação de condutas criminosas e de suas respectivas sanções, e tal criminalização deve se pautar pela proteção dos bens jurídicos protegidos pela Constituição Federal.

Tal princípio, consagrado no art. 5º, inciso XXXVIII da Constituição Federal e no art. 1º do Código Penal, determina que “não há crime sem lei anterior que o defina e nem pena sem prévia cominação legal”, determinando a “reserva absoluta da lei” como fonte do direito penal. A doutrina penal tradicional, discutindo a questão das fontes do Direito Penal, destaca a questão da reserva legal, demonstrando que incumbe exclusivamente à união, mediante lei ordinária, legislar em matéria penal, tipificando condutas delitivas e suas respectivas penas.

Referindo-se ao princípio da legalidade penal, José Afonso da Silva (2004, p. 409) salienta que este

Trata-se também de garantia individual prevista no art. 5º, XXXIX, segundo o qual não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal, em que se consubstancia o princípio nullum crimen nulla poena sine lege. O dispositivo contém uma reserva absoluta de lei formal, que exclui a possibilidade de o legislador transferir a outrem a função de definir o crime e de estabelecer penas. [...] Sem lei que o tenha feito, não há crime, nem pena.

Da mesma forma, Damásio de Jesus (1999, p.62), afirma que

Constitui a garantia fundamental da liberdade civil, que não consiste em fazer tudo o que se quer, mas somente aquilo que a lei permite. À lei e somente a ela compete fixar as limitações que destacam a atividade criminosa da atividade legítima. Esta é condição de segurança e liberdade individual. Não haveria, com efeito, segurança ou liberdade se a lei atingisse, para punir, condutas lícitas quando praticadas, e se os juízes pudessem punir os fatos ainda não incriminados pelo legislador.

Santos (2019, p.297), afirma que

[...] princípio da legalidade (reserva legal) é um dos direitos mais importantes, pois envolve hipótese (criminalização de conduta e previsão de pena privativa de liberdade) em que há, portanto, restrição de parcela da liberdade do indivíduo pelo Estado. A sociedade somente compactua com a restrição de seus direitos e liberdades por conhecer e ter ciência de que o fato praticado previsto como crime assim foi reconhecido pós obedecer ao rigor e a todas as etapas de criação de uma lei, democraticamente.

Santos (2019) assevera que, o processo legislativo (que objetiva a criação de um novo tipo penal), assegura ao povo a participação de tal decisão, seja de forma direta ou representativa, de modo que a vontade do povo reflita na criação da norma penal.

[...] quando a nossa Carta Maior diz competir privativamente à União legislar sobre Direito Penal, quer dizer que somente com a conjugação da vontade do povo, representado pelos seus deputados, com a vontade dos Estados, representados pelos seus senadores, e, ainda, com a sanção do Presidente da República, é que se pode inovar em matéria penal, criando ou revogando, total ou parcialmente, as leis penais.(GRECO, 2016, p.61-62 apud SANTOS, 2019, p. 297-298)

Diante de tal afirmação, face ao princípio da reserva legal do direito penal, compete privativamente a União, visando democratizar o processo legislativo, de

forma que, todos os Estados Federativos participem na criação, discussão, aprovação e sanção da norma penal.

Santos (2019, p.298), afirma que

o aplicador da lei penal, o intérprete que sentencia, ou seja, o magistrado, ao identificar lacuna no sistema jurídico-penal relacionada à tipificação de condutas criminosas, não pode se valer da hermenêutica para expandir previsões de outras normas restritivas já existentes, na medida em que: a uma, ele não é representante do povo eleito para editar normas penais; e, a duas, a ampliação de conceitos ou acréscimo de hipóteses em matéria penal no sentido de criminalizar condutas acaba por violar a reserva legal. Como sabido, é vedada a integração das normas incriminadoras por meio da analogia in malam partam

Como assevera o autor, a analogia in malam partam, é vedada no ordenamento jurídico justamente pelo princípio da reserva legal. Tal instituto, (analogia in malam partam), é descrito por Guilherme Nucci (2016) como

[...] a utilização da analogia em prejuízo do réu, pois cria figura criminosa, por similitude, a uma situação fática que não se encaixa, primariamente, em nenhum tipo incriminador. É proibida a sua utilização no campo penal por lesar a legalidade. No setor processual penal, admite-se o emprego da analogia, com o objetivo de suprir lacunas, seguindo-se o disposto pelo art. 3.º do Código de Processo Penal.

Portanto, a analogia in malam partem, proíbe o magistrado de aplicar ao caso concreto de forma análoga a um tipo penal, visto que inexiste no ordenamento, seja por ação ou omissão. Tal proibição advém do princípio da reserva legal, que afirma ser de competência exclusiva da União legislar sobre a matéria penal.

Greco (2009, n.p.) afirma que:

De acordo com a visão minimalista, O Direito Penal tem a finalidade de proteger os bens mais importantes e necessários ao convívio em sociedade, e essa proteção se dá, justamente, por intermédio dos tipos penais existentes não somente na Parte Especial do Código Penal, como também na chamada legislação penal extravagante ou extraordinária. Uma vez eleita e afirmada a finalidade do Direito Penal, outras questões devem ser colocadas. Assim, se a finalidade do Direito Penal, segundo posição majoritária da doutrina, é a de proteger esses bens considerados vitais para a manutenção da própria sociedade, qual o critério a ser adotado para se chegara essa noção de importância? Sabemos que esse conceito de importância é relativo e varia de sociedade para sociedade. (Apud GALVÃO e COSTA, 2017. P.55)

De acordo com Greco, o direito penal tem como objetivo principal a defesa dos bens jurídicos, cabendo apenas ao poder legislativo discutir a tipificação de condutas criminosas.

Todavia, nos últimos anos, identifica-se um significativo protagonismo do poder judiciário, que face de omissão do poder executivo ou diante da divergência entre interpretações da lei penal, tem decidido, por meio do controle de constitucionalidade sobre questões polêmicas, numa postura de maior ativismo judicial, o que repercute, no caso específico da homofobia, na criminalização via judicial. Mas este será o tema a ser discutido no segundo capítulo.

2 – ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E A PROTEÇÃO AS POPULAÇÕES