La multiplicité des régimes de contrôle des exportations d’armes et BTDU

Le contrôle des exportations d’armes et de BTDU est un régime particulièrement complexe (A), qui s’applique tant aux armes conventionnelles qu’aux armes de destruction massive et aux BTDU (B). Il existe toutefois une logique différente à la base des contrôles, en fonction des biens exportés (C).

A. La complexité du cadre des régimes de contrôle : droit du désarmement, de la maîtrise des armements et de la non-prolifération

Il est indispensable de rappeler avant tout que les armes ne sont pas des biens comme les autres et que leur exportation suppose un contrôle préalable de l’État73.

De manière générale l’État définit son propre système national de contrôle via des lois et des règlements et fixe des sanctions, pénales ou administratives, en cas de violation des procédures. Ces procédures déterminent les modalités de transfert avec la mise en place, dans une majorité de cas, de licences d’importation, d’exportation, de transit, de transbordement et de courtage délivrées aux entreprises productrices. La législation nationale doit ainsi clairement établir les armes et les articles soumis à un contrôle à l'exportation en les indiquant sur des listes nationales de contrôle et doit désigner les ministères, départements et/ou agences

73

L’exclusion des armes du régime générale applicable aux tarifs douaniers et au commerce se trouve à l’art. XXII des Accords du Gatt de 1947, qui prévoit des exeptions concernant la securité. Il stipule que :Aucune disposition du présent Accord ne sera interprétée a) comme imposant à une partie contractante l'obligation de fournir des renseignements dont la divulgation serait, à son avis, contraire aux intérêts essentiels de sa sécurité; b) ou comme empêchant une partie contractante de prendre toutes mesures qu'elle estimera nécessaires à la protection des intérêts essentiels de sa sécurité: i) se rapportant aux matières fissiles ou aux matières qui servent à leur fabrication; ii) se rapportant au trafic d'armes, de munitions et de matériel de guerre et à tout commerce d'autres articles et matériel destinés directement ou indirectement à assurer l'approvisionnement des forces armées; iii) appliquées en temps de guerre ou en cas de grave tension internationale; c) ou comme empêchant une partie contractante de prendre des mesures en application de ses engagements au titre de la Charte des Nations Unies, en vue du maintien de la paix et de la sécurité internationales.

responsables de ce contrôle. Il doit également définir les critères pour accorder ou refuser les autorisations de transfert et les sanctions qui doivent être appliquées en cas d'infraction.

Les entreprises d’armement désirant exporter du matériel militaire ou à double usage inscrit sur les listes nationales de contrôle doivent ainsi soumettre leurs demandes d’exportation à l’autorité nationale chargée du contrôle qui autorisera ou pas cette exportation sur la base des normes applicables pour ces biens spécifiques et en fonction des intérêts stratégiques de l’État. En effet, les raisons pour lesquelles les exportations d’armement restent soumises à une autorisation nationale sont de nature politique et juridique.

D’un point de vue politique, les exportations d’armes, outre la garantie de la sécurité de l’État, représentent souvent une part très importante de l’économie nationale et assument une importance fondamentale dans les équilibres géostratégiques internationaux : avant d'autoriser les exportations d'armes et de matériel militaire, les pays fournisseurs doivent donc évaluer les gains économiques potentiels de ces transferts en fonction de leurs intérêts stratégiques et de leur politique étrangère pour ne pas présenter de risque « d’effet boomerang ».

D’un point de vue juridique les exportations doivent être conformes aux engagements de l’État. Les États ont en effet élaboré des normes diverses au niveau international et régional visant à établir un contrôle sur les armes. En considération des biens visés, ces normes sont le fruit de stratégies normatives différentes de désarmement, de non-prolifération ou de maîtrise des armements.

Le contrôle des exportations s’inscrit dans le cadre de la maîtrise des armements, mais il est aussi soumis aux normes en matière de désarmement et de non-prolifération. Dans la pratique, le désarmement comporte l’application d’obligations juridiques imposant une réduction du niveau d’armement. Il peut conduire à la réduction du volume absolu des armements des États, à l’interdiction complète de certaines catégories d’armes ou à la prohibition de certaines armes sur un territoire donné. Dans le cadre des contrôles, l’exportation de certaines armes et leurs composants sera donc prohibée. Il sera parfois prévu un système de vérification afin de garantir que ces matériels ne soient pas exportés.

La maîtrise des armements a pour but non seulement de limiter la croissance d’un niveau d’armes mais également de maîtriser la gestion des armes existantes. À la différence du désarmement, la maitrise des armements n’est pas incompatible avec la course aux armements mais tend à diminuer les risques de conflit sans remettre en cause la contribution des

armements à la sécurité des États74. Les mesures de contrôle des exportations d’armement serviront donc dans ce contexte à encadrer les exportations d’armes, de composantes et de technologies dans le but d’empêcher leur prolifération et leur dissémination incontrôlée selon des règles établies entre les parties à ces régimes.

La non-prolifération concerne tout aussi bien les ADM que les armes classiques. En matière d’ADM les régimes de non-prolifération viseront la non-prolifération des armes de destruction massive et de leurs vecteurs. La non-prolifération des armes conventionnelles concernera au contraire principalement les armes légères et de petit calibre (ALPC) avec des instruments juridiques ou politiques spécifiques visant leur non dissémination. L’ensemble de ces instruments rentre dans le cadre du droit du contrôle. Il convient alors de faire une distinction précise entre les armes car leur contrôle répond à une logique différente.

B. Des catégories d’armes plurielles : armes conventionnelles, armes de destruction massive et BTDU

Les armes conventionnelles contrairement à ce qu’on pourrait penser ne font pas l’objet d’une définition communément admise par la Communauté internationale. Elles sont généralement définies par exclusion comme toute arme n’ayant pas une capacité de destruction massive et il sera laissé à chaque instrument de les définir. Il pourra s’agir d’armement lourd tel que les chars et les véhicules blindés de combat, les systèmes d’artillerie de gros calibre, les avions et hélicoptères de combat, les missiles et les lanceurs de missiles ou d’armes légères et des petit calibre, tels que les fusils et les pistolets.

En ce qui concerne les ADM il existe au contraire des sources universelles qui les définissent. La Commission des Nations unies en 1948 a identifié les ADM comme étant « les armes explosives atomiques, les armes fonctionnant au moyen de matières radioactives, les armes biologiques et chimiques susceptibles d'entraîner la mort et toutes les armes découvertes dans l'avenir qui, au point de vue de leur effet de destruction, seront comparables aux armes atomiques ou aux autres armes mentionnées »75. Outre cette définition, ce terme

74

T. M, COMBACAU, S. SUR, C. VALLEE, Droit International Public, Edition Montchrestien, Paris, 2ème édition, 1979, p. 534.

75

Commission des Nations Unies sur les armements conventionnels (1948), document des Nations Unies S/C.3/32/Rév. 1er _{Août 1948, Nations Unies. Bureau d’information du public, Les Nations Unies et le} désarmement, 1945-1965, Publication des Nations Unies 67.I.8.28.

apparaît également dans plusieurs traités en matière de désarmement76 et il aura donc, du point de vue juridique, le sens précis adopté par les négociateurs de ces textes.

D’un point de vue technique les armes biologiques sont celles qui utilisent des agents pathogènes dans le cadre d’un conflit. Elles sont donc les agents biologiques qui les composent ainsi que les munitions, l'équipement et les vecteurs utilisés pour leur dispersion. Les agents biologiques employés dans ce type d’arme sont nocifs en raison de leurs effets pathogènes sur les organismes vivants. Ces agents sont généralement classés selon cinq catégories : les bactéries, les virus, les rickettsies, les champignons et les toxines. Ils peuvent se reproduire et se multiplier après leur dispersion provoquant une contagion et présentent ainsi un intérêt en cas de guerre puisqu'ils ont la capacité d'infliger des dégâts importants complémentaires à ceux des autres types d’armes77.

Les armes chimiques au contraire utilisent les propriétés toxiques de substances chimiques.

Selon la Convention sur les armes chimiques, il s'agit : « des produits chimiques toxiques et de leurs précurseurs, et des munitions et dispositifs spécifiquement conçus pour provoquer la mort ou d'autres dommages par l'action toxique des produits chimiques toxiques (…) qui seraient libérés du fait de l'emploi de ces munitions et dispositifs »78.

Les armes nucléaires sont quant à elles des dispositifs explosifs qui utilisent des réactions

nucléaires. Ces dispositifs peuvent être placés dans des systèmes tels que des bombes aériennes, des obus, des mines marines et terrestres, des torpilles ou des missiles balistiques ou de croisière. Les missiles balistiques à longue portée équipés de têtes nucléaires sont appelés armes nucléaires stratégiques et ont une portée intercontinentale. Ces armes sont employées pour frapper des cibles à l'intérieur d'un territoire ennemi. Les armes nucléaires tactiques peuvent au contraire être utilisées à proximité, sur le champ de bataille ou sur les lignes de front. Elles peuvent être utilisées pour frapper le front des forces conventionnelles ennemies et leurs infrastructures. Leur portée est plus courte que celle des armes nucléaires stratégiques et elles sont donc conçues pour être utilisées à des fins différentes79.

Les armes radiologiques diffusent des matières radioactives sans produire d'explosion

nucléaire. Il s’agit d’armes entourées de matériaux radioactifs destinés à être répandus au moment de l'explosion. Cette explosion a l'intensité d'une bombe conventionnelle mais permet

76

Dont par exemple le Traité sur la non- prolifération (TNP), la Convention sur les armes chimiques et la Convention sur les armes biologiques ou à toxines.

77

S. TULLIU et T. SCHMALBERGER, Les termes de la sécurité : un lexique pour la maîtrise des armements, le désarmement et l’instauration de la confiance, UNIDIR, Genève, 2003, pp.41-56.

78

Convention sur les armes chimiques, Définitions.

79

S. TULLIU et T. SCHMALBERGER, Les termes de la sécurité : un lexique pour la maîtrise des armements, le désarmement et l’instauration de la confiance, Op cit. pp. 81-119.

la dissémination d’éléments radioactifs capables d’avoir des effets à long terme sur les personnes et l’environnement contaminant une zone géographique et les êtres vivants par des radiations directes et par l'inhalation de matériaux radioactifs.Des matières radioactives telles que le cobalt, le césium 137 ou le strontium, largement utilisées par la médecine ou l’industrie peuvent aussi être employées dans la constitution d’une arme radiologique. En combinant ces éléments à des charges explosives, des terroristes pourraient dégager de la radioactivité sur un rayon de plusieurs centaines de mètres causant des pertes humaines importantes et rendant inaccessibles des endroits stratégiques80.

La réflexion en matière prolifération s’est aussi élargie ces dernières années aux attaques

cybernétiques, celles-ci pouvant être à l’origine de dommages considérables aux systèmes

militaires et aux infrastructures stratégiques entraînant des dysfonctionnements importants dans la chaine de commandement. La définition adoptée par les Nations unies pour les ADM met effectivement en hypothèse que d’autres armes pourront dans l’avenir être incluses dans cette catégorie. La Fédération de Russie par exemple prévoit cette possibilité 81 et les États- Unis considèrent comme ADM82 aussi certains engins explosifs généralement considérées comme armes classiques qu’elle définit « armes destructrices »83 et qui incluent les bombes, les grenades, les roquettes (…), les missiles ( …), les mines ou toute arme à feu avec un tonnage supérieur à 4 onces84 consentant aussi aux tribunaux fédéraux via le « Federal Death Penalty Act » de condamner à la peine capitale « par le fait d’avoir employé une ADM » toute personne ayant employé de telles armes85.

Les BTDU sont au contraire des biens et technologies pouvant avoir une utilisation tant civile que militaire. Outre les matières chimiques biologiques et nucléaires composantes d’une ADM il peut s’agir de toute matière, technologie ou savoir-faire susceptible de faire partie d’un système d’arme conventionnelle ou non conventionnelle.

80

Assemblée Nationale de la France, Rapport d’information sur « Les enjeux géostratégiques des proliférations », Jean-Michel BOUCHERON ; Jacques MYARD, Accessible à l’adresse : http://www2.assemblee- nationale.fr/documents/notice/13/rap-info/i2085/(index)/rapports-information/(archives)/index-information- comper

81

Basic Provisions of the Military Doctrine of the Russian Federation, November 1993, disponible à l’adresse: www.fas.org/nuke/guide/russia/doctrine/russia-mil-doc.

82

Dans les dispositions du « Violent Crime Control and Law Enforcement Act » de 1994, amendé le 23 mars 2018, Sec. 60023. Weapons of mass destruction. https://legcounsel.house.gov/Comps/103-322.pdf

83

Voir aussi U.S. Code › Title 18 › Part I › Chapter 113B › § 2332a : the term “weapon of mass destruction” means :(A) any destructive device as defined in section 921 of this title; ( …). https://www.law.cornell.edu/uscode/text/18/921

84

US Code, Title18, Part I, Chapter 44 § 921.

85

Timothy McVeigh et Terry Nichols ont été inculpés et condamnés pour avoir utilisé des ADM dans l’attentat au bâtiment fédéral Alfred P. Murrah à Oklahoma City le 19 Avril 1995. Dans ce cas l’arme utilisée était constituée d’un camion piégé avec deux à trois tonnes de nitrate d'ammonium. De même, les procureurs fédéraux ont condamné à la peine capitale en 2015 Djokhar Tsarnaev pour l’attentat de Boston du 15 avril 2013 effectué avec un engin explosif improvisé.

Le contrôle à l’exportation concerne donc à la fois les armes conventionnelles, les armes de destruction massive et les BTDU, mais selon une logique différente.

C. Des objectifs distincts pour les régimes de contrôle selon les catégories de matériels

La légitimité du droit des États au commerce (et à la production) des armes découle de leur droit à la légitime défense inscrit à l’art. 51 de la Charte Nations unies (et réaffirmé par la CIJ dans son avis consultatif de 1996)86, selon lequel « aucune disposition de la (présente) Charte ne porte atteinte au droit naturel de légitime défense, individuelle ou collective dans le cas où un Membre des Nations unies est l'objet d'une agression armée (…) »87. La production d’armement constitue alors le moyen pour les États d’assurer leur propre défense et le commerce des armes, par le principe d’égalité souveraine des États, devient une exigence pour permettre aux pays dépourvus d’industrie d’armement d’accéder à une égalité de droits à la sécurité.

Toutefois le droit international prévoit une interdiction d’exportation des armes nucléaires, chimiques et biologiques alors qu’il reconnaît aux États « des intérêts légitimes d’ordre politique sécuritaire, économiques et commercial dans le commerce international des armes classiques »88. La question de l’interdiction des armes radiologiques fut aussi longuement débattue par la commission du désarmement des Nations unies (CD) jusqu’en 1992 sans toutefois pouvoir aboutir. Les travaux furent en effet interrompus parce que ces armes n’étaient pas une option pour les États89.

L’interdiction des armes nucléaires, chimiques, et biologiques est établie par des conventions relevant du droit du désarmement et porte sur l’arme, composée d’agents biologiques ou chimiques ou des matières nucléaires et de leurs vecteurs mais non nécessairement sur ces agents et matières.

Les agents biologiques et chimiques feront l’objet d’interdiction de possession et d’exportations s’ils sont spécifiquement conçus pour être employés à des fins hostiles ou dans la fabrication d’armes biologiques et chimiques, mais ils pourront être exportés s’ils sont destinés à des fins pacifiques dans les limites prévues par les conventions y relatives. Les

86

C.I.J. Recueil 1996, Licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires, avis consultatif, p. 226.

87

Charte des Nations unies, Chapitre VII, Art 51.

88

Traité sur le Commerce des armes, Préambule.

89

UNIDIR, Le terrorisme nucléaire, Forum du désarmement, février 2003, p. 5 https://www.unidir.org/files/publications/pdfs/le-terrorisme-nucleaire-en-576.pdf

matières nucléaires (fissibles, fissiles, ou fertiles) pourront faire l’objet de transferts si employés dans la recherche, la production et l'utilisation de l'énergie nucléaire à des fins pacifiques. Des régimes spécifiques d’exportation établis au niveau multilatéral sont en effet prévus pour ces matériels.

Ces mêmes conventions prévoient aussi l’interdiction d’exportation des vecteurs spécifiquement conçus pour propulser ou emporter des armes de destruction massive. Les vecteurs, y compris les systèmes de fusées et les véhicules aériens non pilotés comme les missiles balistiques, les lanceurs spatiaux, les fusées-sondes, les véhicules aériens non pilotés, les missiles de croisière, les drones et les véhicules téléguidés ainsi que les équipements, technologies et logiciels connexes, feront également l’objet de contrôles à l’exportation sur base volontaire visant à freiner leur prolifération sans toutefois perturber les échanges commerciaux légitimes.

Suivant cette logique les États ont donc produit des normes spéciales, multiples et diverses, au niveau international et régional pour régler tous les aspects du contrôle. Ils ont établi des normes visant une modération dans le commerce, des instruments d’interdiction, de transparence ou encore de lutte au trafic illicite. Le cadre normatif relatif à l’exportation des armes devient alors emblématique d’une tendance du droit international général intéressant la doctrine.

IV. Des régimes emblématiques de la fragmentation du droit international ?

Au delà de la question mère du contrôle des armes, l’expansion constante du droit international, l’accélération de la production normative censée réguler la société internationale, l’apparition de nouveaux acteurs sur la scène internationale déterminant une prolifération de règles nouvelles pouvant rentrer en conflit et renouvelant le jeu des relations entre droit interne et droit international, a mobilisé et passionné la communauté des juristes. La problématique de la fragmentation du droit international a été au centre des questions doctrinales ces dernières années, faisant apparaître une certaine divergence de vues à ce sujet, entre ceux qui considèrent la fragmentation comme un phénomène positif et ceux qui au contraire la voient comme une question à résoudre à tout prix.

On peut rappeler que le débat s’est articulé principalement autour de deux aspects fondamentaux : l’autonomisation fonctionnelle des régimes spéciaux et la multiplication des institutions d’application du droit. En l’an 2000, à l’occasion de la 52e session de la

Commission de droit international de l’ONU (CDI), G. HAFNER, alors membre de la Commission, mettait en garde son auditoire sur les dangers de la fragmentation du droit international qui ne cesserait de s’intensifier depuis la fin de la guerre froide. Il estimait que la multiplication des réglementations internationales, due à la fragmentation politique et à l’interdépendance des États à l’échelle mondiale et régionale dans des secteurs tels que l’économie, l’environnement, l’énergie ou la prolifération des armes, serait une des causes majeures de ce fractionnement. Le droit international positif ne serait plus, selon lui, un système homogène comme autrefois mais il serait essentiellement composé de différents systèmes partiels, dont le résultat serait « un système inorganisé ». Il serait devenu un système fait de systèmes, sous-systèmes et sous-sous-systèmes universels, régionaux voire bilatéraux décousus et dont le degré d’intégration serait variable. Cette fragmentation aurait pour cause non seulement la prolifération des sources mais aussi l’appartenance de certaines de ces sources à des régimes juridiques dits «spéciaux» posant des problèmes de cohérence systémique. Le fait de l’existence de structures juridiques différentes aurait abouti à la division de l’ordre juridique universel, imposant aux États des devoirs de nature non plus seulement réciproque, comme dans la structure internationale classique, mais envers une communauté d’États, en tant que participants à un système juridique donné (l’Union européenne, l’Union africaine ou la Communauté andine par exemple). L’unité du droit international serait alors menacée par l’existence de réglementations parallèles et éventuellement concurrentes, au niveau universel et régional, dans une même matière. Il se poserait en effet un problème dans la mise en œuvre des normes. Si les conflits entre normes