Les accords relatifs aux régimes multilatéraux de contrôle

Les régimes multilatéraux de contrôle sont une expression particulièrement significative de l’émergence des régionalismes en droit des armes. Il s’agit d’alliances non fondées sur un facteur géographique mais sur un intérêt commun qui pousse les États à coopérer et dont le but est celui de contrôler la prolifération des armes et des technologies sensibles.

Ces régimes sont producteurs d’accords en matière de contrôle qui présentent certaines caractéristiques spécifiques. Ces accords, qui prennent la forme de lignes directrices intégrant des listes de contrôle, interviennent à titre d'accompagnement des conventions palliant leur défaillances, (c'est le cas du code de conduite du Club de Londres qui applique l'article III du TNP ou des directives du groupe Australie qui comblent des lacunes de la Convention sur les

294

A.-S. MILLET-DEVALLE « La régionalisation du droit des armes », Colloque international du Centre de droit international, Lyon 25.26 octobre 2012.

armes biologiques) ou sont autonomes par rapport aux régimes conventionnels. Dans tous les cas, ils permettent d’éviter le recours aux instruments internationaux classiques.

Il s’agit en effet d’engagements concertés, plus souples que les traités, qui permettent d’instaurer une modération dans les exportations des biens sensibles (surtout à double usage) tout en garantissant une certaine liberté d’action aux États. Bien qu’issus d’une concertation entre sujets de droit international, ces accords ne sont pas soumis au droit des traités et en particulier à la règle qui sous-tend celui-ci, le principe pacta sunt servanda295. Michel

VIRALLY, dans une définition désormais classique, les qualifiait d’« accords entre les dirigeants politiques qui ne lient pas les États qu’ils représentent sur le plan du droit, mais dont le respect s’impose comme une question d’honneur ou de bonne foi »296. Les États cherchent à s’engager sans s’obliger. C’est l’exclusion absolue du régime juridique des traités qui confère toute la souplesse et la flexibilité à ce type d’actes et accentue le volontarisme des participants297. Il est aussi exclu toute confrontation avec le droit conventionnel limitant les risques de conflits.

Ces arrangements, qui ne sont pas autre chose que des actes concertés non conventionnels, sont toutefois des actes juridiques dès lors qu’ils sont adoptés avec l’intention de produire des effets juridiques298. Le fondement de l’effectivité des normes des gentlemen’s agreements peut être trouvé dans un engagement politico-moral. Ce type d’accord est souvent respecté par les États sur la base d’un équilibre d’intérêts entre les parties.

Cependant leur non respect n’engage pas la responsabilité internationale de l’État et ne peut faire l’objet d’un recours juridictionnel. N’étant pas des traités ils ne sont pas introduits dans l’ordre juridique interne et ne peuvent donc pas être invoqués devant les tribunaux nationaux299.

Le choix de ce type d’engagement est donc lié à l’absence de formalisme et au changement des circonstances. La souplesse de ces instruments s’adapte bien aux conditions mouvantes de la vie internationale, surtout dans le domaine des armes, et permet d’échapper aux contraintes constitutionnelles en matière de traités. Les États peuvent toujours revenir sur ces engagements de manière plus simple que pour les traités. Les code de conduite et les

295

P. DAILLIER, M. FORTEAU, A. PELLET, Droit International Public, Op. cit. p. 423.

296

M. VIRALLY, « La distinction entre textes internationaux de portée politique et textes internationaux dépourvus de portée politique », Rapport à l’Institut de droit international, Annuaire de l’IDI, 1983, vol. 60-1, p. 208.

297

G. BOUTHERIN, « Maîtrise des armements non conventionnels : le salut viendra-t-il du soft disarmament ? » Annuaire français de droit international, 2007, Cnrs éditions, Paris, p. 228

298

P. DAILLIER, M. FORTEAU, A. PELLET, Droit International Public, Op. cit. p 424.

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gentlemen’s agreements reposent en effet sur deux principes : le principe de la bonne foi et

celui du changement des circonstances.

Les États doivent respecter ces accords de bonne foi. Le non-respect de ces engagements, bien que n’engageant pas la responsabilité de l’État, créé des expectatives qui peuvent autoriser ses partenaires à faire jouer le principe de l’estoppel (principe de non contradiction ou non

concedit venire contra factum proprium) et il exclut que l’État puisse se réfugier derrière le

principe de non intervention dans les affaires intérieures300. Dans la pratique en effet ces engagements ne sont ni moins respectés ni moins contraignants que les traités. Sans être obligatoires ils ont une portée juridique qui est loin d’être négligeable. Leur conclusion empêche les États signataires d’invoquer l’exception de la compétence nationale et ont une valeur permissive, en ce sens qu’ils neutralisent l’application d’une éventuelle règle antérieure dans les rapports entre signataires301. Les États peuvent toutefois se rétracter de ces engagements assez facilement par le principe rebus sic stantibus si les circonstances par rapport au moment de la souscription de ces actes ont changé.

En réalité ces accords ont un impact juridique non négligeable car les enchevêtrements avec le droit « dur » sont multiples. Les effets juridiques de ces accords sont visibles tant en droit interne qu’en droit international. En effet les listes de contrôle élaborées au niveau de ces régimes sont intégrées tant dans le droit des États participants à ces régimes que dans le droit de l’Union européenne. D’autres États (la Chine par exemple) ont aussi officiellement adopté ces listes tout en ne participant pas à ces régimes.

Dans le but d’évaluer l’impact de ces régimes sur la fragmentation du droit du contrôle il convient donc d’en évaluer la portée et d’étudier leur articulation avec les instruments conventionnels qu’ils accompagnent (Sous-section 1). Pour certains secteurs particulièrement sensibles en matière de prolifération, de sécurité internationale, voire de concurrence, en l’absence de normes contraignantes, ces accords ont été adoptés pour pallier les lacunes du droit conventionnel (Sous-section 2).

300

Ibid. p. 430.

301

Sous-section 1. Des accords parallèles aux régimes conventionnels universels

Les accords relatifs aux régimes multilatéraux de contrôle sont la manifestation la plus évidente dans ce domaine de la volonté des États d’accroître la sécurité internationale en dépassant des instruments classiques, jugés à la fois « trop contraignants, impropres à assurer leur rôle ou tout simplement trop longs à négocier »302. Tout en n’étant pas des règles juridiques, ils ont pour effet d’accroître la souplesse mais aussi la complexité du cadre des contrôles.

Ces régimes se sont développés dans le champ spécifique des armes de destruction massive, à la fois dans le domaine nucléaire (§ 1) et dans celui des produits chimiques et biologiques (§ 2).

§ 1. Les accords en matière nucléaire

Le domaine nucléaire a été le premier à connaître l’émergence de ce type d’engagement. Il existe aujourd’hui deux régimes multilatéraux de contrôle en la matière : le Comité Zangger et le Groupe des fournisseurs nucléaires (l’ex Club de Londres ou GFN) (A). Un code de conduite, élaboré par l’AIEA, sur la sûreté et la sécurité des sources radioactives, contenant des mesures en matière d’importation et exportation des sources radioactives, complète aussi ce cadre (B).

A. Le Comité Zangger et le Groupe des fournisseurs nucléaires

1. Le Comité Zangger

Le Comité Zangger303 fut créé en 1972 dans le but de répondre aux obligations découlant de l’art. III para 2 du TNP et prévenir la diversion des matières nucléaires exportées à des fins pacifiques. Le TNP en effet ne règle pas la question du commerce des technologies et des BTDU. Le comité Zangger se fixe alors comme objectif d’éviter la prolifération de

302

P. WEIL, Le droit international en quête de son identité, cours général de droit international public, (1926- 2018) p. 232.

303

Le Comité Zangger comprend aujourd’hui 39 États-membres : Afrique du Sud, Allemagne, Argentine, Australie, Autriche, Bélarus, Belgique, Bulgarie, Canada, Chine, Corée du Sud, Croatie, Danemark, Espagne, États-Unis, Finlande, France, Grèce, Hongrie, Irlande, Italie, Japon, Kazakhstan, Luxembourg, Norvège, Nouvelle-Zélande, Pays-Bas, Pologne, Portugal, République tchèque, Roumanie, Royaume-Uni, Russie, Slovaquie, Slovénie, Suède, Suisse, Turquie et Ukraine. La Commission européenne bénéficie du statut d’observateur.

biens sensibles, conditionnant le transfert à l’adhérence au TNP et en s’assurant que les États non parties au TNP et ceux non dotés de l’arme nucléaire (ENDAN) ne reçoivent pas de technologies nucléaires pouvant entrer dans la conception d’armes nucléaires.

Son fonctionnement repose sur deux protocoles (communément appelés Liste Trigger) qui définissent les procédures pour l'exportation vers les États non dotés d'armes nucléaires des matières et de l’équipement décrits à l'article III, paragraphe 2 du TNP.

Le premier protocole s’applique aux matières brutes (uranium naturel ou appauvri, thorium) et aux produits fissiles spéciaux (plutonium 239, uranium 233, uranium enrichi en isotopes 233 ou 235) (article III, para 2 (a)). Le second protocole s’applique à l'équipement et aux matériels spécialement conçus pour le traitement, l'utilisation ou la production de produits fissiles spéciaux (article III, para 2 (b)). Il vise les réacteurs, les usines et les équipements associés, qui sont répartis dans les catégories suivantes : réacteurs nucléaires, matières non nucléaires pour réacteurs, retraitement, fabrication de combustible, enrichissement de l’uranium, production d’eau lourde et conversion.

Les conditions de transfert de ces matériels vers les ENDAN, répondent à trois directives :

(a) les matières brutes ou les produits fissiles spéciaux, soit directement transférés, ou produits, transformés ou utilisés dans l'établissement dans lequel l'élément transféré est destiné, ne doivent pas être détournés pour la fabrication d’armes nucléaires ou d'autres dispositifs explosifs nucléaires;

(b) les matières brutes ou les produits fissiles spéciaux, ainsi que les équipements et les matières non nucléaires transférés doivent être soumises aux garanties établies par l'Agence internationale de l'énergie atomique (AIEA);

(c) les matières brutes, les produits fissiles spéciaux et les équipements et les matières non nucléaires ne doivent pas être réexportés vers un ENDAN à moins que l'État destinataire n’ait accepté les garanties de l’AIEA sur les produits réexportés.

Pour pouvoir importer les biens soumis aux contrôles les pays importateurs doivent donner des assurances au Comité que ces produits ne seront pas utilisés aux fins d’une explosion nucléaire, conclure un accord de garantie avec l’AIEA et accepter une clause de réexportation qui les oblige à appliquer les mêmes conditions d’exportation que celles qui lui sont imposées.

pas parties au TNP et le groupe regroupe uniquement les États parties au Traité.

Le comité Zangger a montré donc ses limites lorsque l’Inde, non partie au TNP ni au Comité a réalisé son premier essai nucléaire en 1974 grâce aux technologies nucléaires civiles importées. Sept États membres du Comité ont décidé alors, la même année, de créer le Groupe des fournisseurs nucléaires (GFN), qui regroupe aujourd’hui 48 États producteurs et exportateurs de matériel et technologies nucléaires et qui vise tous les États, parties ou non au TNP.

2. Le Groupe des fournisseurs nucléaires

Le GFN304 réglemente de manière très stricte les transferts de produits nucléaires et des éléments connexes des États participants. Les Directives du GFN sont contenues dans le document INFCIRC/254 composé de deux parties.

La première partie (INFCIRC/254 Partie 1) contient les directives applicables aux transferts des articles spécialement conçus ou préparés pour une utilisation à des fins nucléaires, contenus dans une Liste de base (qui correspond à la Liste Trigger) en ce qui concerne la protection physique, les garanties, les contrôles spéciaux des exportations sensibles, les dispositions spéciales pour l'exportation d'installations, d'équipements et de technologie en matière d'enrichissement, les contrôles des matières utilisables pour les armes, les contrôles des re-transferts, ainsi que les mesures de soutien.

La deuxième partie (INFCIRC/254 Partie 2) contient les directives applicables aux transferts d'équipements, de matières et de logiciels à double usage dans le domaine nucléaire, ainsi que de technologies connexes pouvant favoriser la prolifération des armes nucléaires c'est-à-dire qui peuvent contribuer à une activité du cycle du combustible nucléaire non soumise aux garanties ou à une activité nucléaire explosive, mais qui ont aussi des usages non nucléaires, notamment dans l'industrie. Ces biens sont énumérés dans un annexe et sont repartis en différentes catégories: les équipements industriels; les matières; les équipements pour la séparation isotopique pour l’uranium et leurs composants (autres que les articles de la Liste de base); les équipements liés aux installations de production d'eau lourde (autres que les articles

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Le GFN est actuellement composé des États suivants: Afrique du Sud, Allemagne, Argentine, Australie, Autriche, Belgique, Biélorussie, Brésil, Bulgarie, Canada, Chine, Chypre, Croatie, Danemark, Espagne, Estonie, États-Unis, Finlande, France, Grèce, Hongrie, Irlande, Islande, Italie, Japon, Kazakhstan, Lettonie, Lituanie, Luxembourg, Malte, Mexique, Nouvelle-Zélande, Norvège, Pays-Bas, Pologne, Portugal, République de Corée, République tchèque, Roumanie, Royaume-Uni, Fédération de Russie, Serbie, Slovaquie, Slovénie, Suède, Suisse, Turquie, Ukraine. La Commission européenne et le président du Comité Zangger participent en tant qu'observateurs.

de la Liste de base); ainsi que les équipements d'essai et de mesure pour le développement de dispositifs explosifs nucléaires.305

Le transfert des biens visés dans la Partie 1 nécessite l'application de garanties de l’AIEA, celui de biens visés dans la Partie 2 doit être évité s’il existe un risque concret de prolifération. Toutefois les décisions en matière d'exportation pour ces produits demeurent une compétence nationale, et les directives du GFN sont mises en œuvre conformément aux lois et procédures nationales des gouvernements participants. Il faut toutefois souligner que les États membres de ce groupe ont renforcé leur engagement par le moyen de l’engagement unilatéral ce qui confère aux directives du groupe une portée juridique.

Le GFN à ce titre a fait l’objet de nombreuses critiques de la part des pays importateurs. Les pays adhérant à ce régime ont été accusés d’être un véritable cartel de producteurs décidé à conserver leur avance technologique. Pour les pays détracteurs, les directives du GFN, posant des conditions de plus en plus rigoureuses pour le transfert de cette technologie, seraient en contradiction avec le TNP et le Statut de l’AIEA. Pascal BONIFACE rappelle par ailleurs que lors de la seconde conférence d’examen du TNP, tenue à Genève en 1980, le délégué de la Roumanie affirmait que : « Les décisions du Club de Londres (le GFN) sont incompatibles avec le principe de la souveraineté nationale des pays en voie de développement et rompent l’équilibre entre les droits et les obligations des États parties consacrés par les articles III et IV du traité »306. À la même occasion le délégué de la Yougoslavie déclarait que: « l’application de mesures plus restrictives de contrôle et de surveillance allant au-delà du système de garanties de l’AIEA est absolument contradictoire avec l’article III, car ces mesures compromettent le développement économique et technologique des parties ainsi que la coopération internationale dans le domaine des activités nucléaires pacifiques »307. Les directives du club de Londres auraient donc l’effet d’accentuer le caractère discriminatoire du TNP. Pourtant, souligne encore Pascal BONIFACE, la compatibilité des accords du GFN avec le TNP ne fait pas de doute, les premiers constituant « une interprétation du second et renforçant le régime de non-prolifération ».308

Il est vrai que les délibérations du GFN paraissent de plus en plus fondées sur des considérations stratégiques distinctes des questions spécifiquement liées au contrôle du

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Liste disponible à l’adresse : http://www.nuclearsuppliersgroup.org/fr/directives

306

NPT/Conf. II/C II/SR 6§18. Cité par P. BONIFACE in Les sources du désarmement, Op. cit. p 177.

307

NPT/Conf. II/C II/28 p. 2. Cité par P. BONIFACE in Les sources du désarmement, Op. cit. p 177.

308

commerce nucléaire309. Certains États auraient effectivement utilisé les délibérations du groupe pour obtenir un avantage stratégique par rapport aux autres. Au cours des deux dernières années, l'examen par le GFN de la demande d’adhésion de l'Inde, (avec d’une part les pressions des États-Unis pour son admission et d’autre part les pressions de la Chine, alliée du Pakistan, pour le refus d’admission) est significative de la « géo politisation » du groupe. Depuis les années 2000, en effet les industries nucléaires de la France, du Japon, de la Corée du Sud et surtout des États-Unis, comptant bénéficier de la levée de l'interdiction par le GFN du commerce nucléaire avec l'Inde, se sont joints à la Russie pour soutenir l'Inde. Un autre élément marquant la politisation du GFN est constituée par les relations de plus en plus étroites entre les Nations unies et le groupe. Deux régimes de sanctions des Nations unies (concernant l'Iran et la Corée du Nord) ont spécifiquement inclus une référence aux listes de contrôle du GFN.

Dans un cadre multilatéral moins propice aux critiques, l’AIEA à aussi contribué l’amélioration des normes internationales juridiquement non contraignantes en matière nucléaire.

B. Le code de conduite de l’AIEA sur la sûreté et la sécurité des sources radioactives

En application d’une résolution de la Conférence générale de septembre 2002, l'AIEA a adopté une approche intégrée de la protection contre le terrorisme nucléaire. Cette approche coordonne ses activités concernant la protection physique des matières nucléaires et des installations nucléaires, la comptabilisation des matières nucléaires, la détection et l’intervention en cas de trafic des matières nucléaires et autres matières radioactives, la sécurité des sources radioactives, la sécurité du transport des matières nucléaires et autres matières radioactives, les interventions d’urgence et les mesures de préparation aux situations d’urgence en place dans les États Membres et à l'AIEA, et la promotion de l’adhésion des États aux instruments internationaux pertinents310.

309

M. HIBBS, « A More Geopoliticized Nuclear Suppliers Group », Carnegie Endowment for International Peace, 14 decembre 2017.

310

Collection Sécurité nucléaire de l’AIEA – Nº 10 Élaboration, utilisation et actualisation de la menace de référence, AVANT-PROPOS. https://www-pub.iaea.org/MTCD/Publications/PDF/Pub1386f_web.pdf

Dans ce cadre l’AIEA a publié un « Code de conduite sur la sûreté et la sécurité des sources radioactives 311 (juridiquement non contraignant) qui est complété par deux documents d’application: les « Orientations pour l’importation et l’exportation de sources radioactives »312 et les « Orientations sur la gestion des sources radioactives retirées du service »313.

Le « Code de conduite sur la sûreté et la sécurité des sources radioactives » a été approuvé par le Conseil des gouverneurs de l’AIEA le 8 septembre 2003. Il remplace la version publiée en mars 2001314 et tient compte des conclusions de la Conférence internationale sur la sécurité des sources radioactives (conférence de la Hofburg) qui a eu lieu à Vienne en mars 2003. Le sommet annuel du G8, qui s’est tenu à Évian (France) en juin 2003, a adopté par la suite une déclaration intitulée « Lutte contre la prolifération des armes de destruction massive - sécurité des sources radioactives » encourageant tous les pays à renforcer les contrôles des sources radioactives et à respecter ce code. À ce jour cet instrument a reçu le soutien politique de plus de 130 États.

Le Code de conduite sur la sûreté et la sécurité des sources radioactives vise à aider les autorités nationales à s’assurer que les sources radioactives soient utilisées dans un cadre approprié de sûreté et de sécurité radiologiques. Les États conservent toutefois la responsabilité d’assurer la protection physique des matières nucléaires et autres matières radioactives, ainsi que des installations connexes, de garantir la sécurité de ces matières, notamment en cours de transport, et de lutter contre le trafic illicite et les mouvements fortuits de ces matières.

Il s’applique à toutes les sources radioactives qui peuvent présenter un risque important pour les personnes, la société et l’environnement, qui sont énumérées en annexe au code. Il ne s’applique pas aux matières nucléaires définies dans la Convention sur la protection physique des matières nucléaires, à l’exception de celles contenant du plutonium 239 et il ne s’applique pas non plus aux sources radioactives qui font partie de programmes militaires ou de défense.