5.6 Instrumentation
5.6.3 Mesure du champ de déformation par la méthode de la grille
Em inúmeras vezes, o ser humano já demonstrou que sua relação com o poder pode ser significativamente comprometida, há uma certa aceitação (ao menos quando o assunto é Poder e Estado) que o ser humano tem uma tendência a abusar do poder que lhe é conferido.64 Como dito, o Estado, antes de tudo, é uma ficção jurídica e, no final, é operado pelo homem. Muito embora já se tenha consciência que o exercício do poder estatal é instrumentalizado, há fortes chances de que seja utilizado de maneira abusiva e arbitrária.
Formas de controle do exercício do poder estatal acompanham a construção do conceito científico do Estado. O mecanismo mais consagrado na história moderna e aplicado pelos estados nacionais foi aquele criado pelo Barão de Montesquieu. Trata-se da “divisão” do “Poder” em: Poder Legislativo, Poder Judiciário e Poder Executivo.65 Cada um dos “poderes” no exercício de suas atribuições possuem condição mútua de fiscalização, de controle e de enfrentamento, é um mecanismo de “pesos e contrapesos” entre os poderes – pois só o poder tem condições de combater o poder.66
Na verdade, o Poder é uno, o rótulo “separação dos poderes” em “Poder Legislativo”, “Poder Executivo” e “Poder Judiciário” não representa fidedignamente os institutos em discussão, estas nomenclaturas são mantidas apenas por uma tradição. A divisão
63 Ricardo Marcondes Martins, Efeitos dos vícios do ato administrativo. São Paulo: Malheiros - Temas de Direito Administrativo 19, p. 35.
64 MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O espírito das leis: as formas de governo, a federação, a
divisão dos poderes, presidencialismo versus parlamentarismos. 5. ed. intr. trad. Pedro Vieira Mota. São Paulo : Saraiva, 1998, p. 165.
65 Como bem destacar Celso Antônio Bandeira de Mello, esta distinção não é absoluta. Longe disso, cada modelo de Estado, no exercício de poder político, pode adotar a forma de divisão que bem entender. Ocorre que, dada a grande aceitação do sistema encabeçado por Montesquieu, ela é comumente aplicada nas estruturas dos estados nacionais (Curso de direito administrativo, p. 32-36).
66 Como bem destacou Montesquieu: “mas é uma experiência eterna que todo homem que tem poder é levado a
abusar dele. Vai até encontrar limites. Quem diria! A própria virtude precisa de limites. Para que não possam abusar do Poder, precisa que, pela disposição das coisas, o poder freie o próprio poder” (MONTESQUIEU,
Charles de Secondat, Baron de. O espírito das leis: as formas de governo, a federação, a divisão dos poderes,
presidencialismo versus parlamentarismos. 5. ed. intr. trad. Pedro Vieira Mota. São Paulo : Saraiva, 1998, p. 165.
de “Poderes” é orgânica67 e funcional, diz respeito aos órgãos estatais (enquanto instituições) e à natureza jurídica das atividades que exercem.
Cada órgão (“Poder Legislativo”, “Poder Executivo” e “Poder Judiciário”) tem competência para o exercício instrumental do Poder de acordo com a organização conferida pelo ordenamento jurídico. Em outra medida, não se pode confundir a figura destes órgãos Estatais com a natureza jurídica do tipo de função que exercem. A função, enquanto natureza jurídica, também é divida em três regimes e seguem nomenclatura semelhante “função judicial”, “função legislativa” e “função administrativa”.
O exemplo seguinte é esclarecedor. A Câmara Municipal é um órgão do Estado e exerce tipicamente a função legislativa. Portanto, promulga normas jurídicas que lhe são competentes de acordo com a Constituição Federal e a Lei Orgânica do Município. Porém, enquanto órgão do Estado possui outras atribuições que vão além da típica atividade legiferante. Com efeito, é responsável pela contratação de servidores públicos, condução de processos administrativos disciplinares de seus servidores, contratação de serviços por meio de processos licitatórios, entre outros. Note-se, que as atividades citadas, como a licitação, por exemplo, são atividades típicas da administração pública, portanto, são atinentes à função administrativa. O fato de a licitação ter sido promovida pelo “Poder” Legislativo, não o torna um ato típico da função legislativa, muito menos torna aquele órgão membro do pode executivo. Este trânsito entre funções e poderes (enquanto órgão públicos) acontece nas três esferas. O Poder Judiciário promove licitação, concurso público; o Presidente da República edita Medida Provisória na forma do artigo 62, da Constituição Federal; entre tantos outros exemplos.
A dificuldade para distinção dos conceitos supracitados ocorrem em virtude dos rótulos. Dada a semelhança terminológica, é comum a confusão na classificação dos conceitos da “função x poder”. Para que se tenha coerência científica e clareza didática, chamar-se-á de “Poderes Legislativo, Executivo e Judicial” os órgão que exercem tipicamente
67 O emprego no signo “orgânico” nesse caso diz respeito apenas à divisão entre três órgão distintos: Legislativo, Executivo e Judiciário, comumente rotulados de “poderes”. Como o Poder é uno, o rótulo é impreciso. Por sua vez, o signo “orgânico” não foi empregado nesta frase como critério de distinção entre as funções. Como se verá na sequência, como critério de distinção entre as funções, entende-se o mais adequado o critério formal, na forma proposta por Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo, p. 32-36).
uma função (enquanto instituições) e de “Função” as típicas das atividades funcionais do Estado divididas (“função legislativa, administrativa e judicial”).
Pois bem. Como os Poderes/Órgãos estatais não se confundem com o exercício de suas funções, os critérios para diferenciação entre os Poderes e entre as funções são distintos. No caso, a distinção entre os Poderes estatais está compreendida na forma de organização e atribuição das competências conferidas pela Constituição. No caso da Constituição da República do Brasil, por exemplo, o seu artigo 2º dispõe que “são poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”, a organização dos referidos poderes se dão na forma dos capítulos I, II e III, do Título IV, da Carta Magna.
Por sua vez, a distinção entre as formas de função exige um exercício hermenêutico mais aprofundado. A despeito da matéria, as magníficas lições de Celso Antônio Bandeira de Mello bem elucidam a questão. Segundo lecionada, existem três critérios distintos para classificação das espécies de funções, a constar: (i) critério orgânico ou subjetivo; (ii) critério objetivo, que se subdivide em (ii.a) critério objetivo material e (ii.b) critério objetivo formal.68
O critério orgânico sugere que a classificação entre as funções deve ocorrer em razão do Órgão que o emanou. Porém, tal critério é significativamente impreciso. Conforme se demonstrou acima, é usual que os Poderes exerçam atividade alheias às suas funções típicas. Assim, a despeito dos exemplos citados, seria atribuída à função legislativa toda atividade exercida pelo Poder Legislativo. Sob esta lógica, procedimentos licitatórios, por exemplo, seriam classificados como inerentes à função legislativa. Ocorre que, o processo licitatório não possui proximidade com a atividade legiferante, o que torna questionável a classificação citada.69
O critério objetivo material a distinção entre as funções teria como critério qualificador a natureza da atividade exercida. Assim, compreenderia a função legislativa a criação de lei, no caso, geral e abstrata inovando a ordem jurídica; a função jurisdicional
68 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 31. ed., São Paulo: Malheiros, 2013, p. 32.
69 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 31. ed., São Paulo: Malheiros, 2013, p. 33.
compreenderia a solução da lide de forma definitiva e; a função administrativa seria o cumprimento do comando do ordenamento jurídico pela expedição de atos “infralegais” no âmbito da estrutura hierárquica.70
Esta classificação também é passível de críticas. A primeira delas diz respeito aos elementos característicos do próprio critério adotado, isto porque, as características materiais das funções contêm elementos extrajurídicos. E, diante dos postulados da unidade e coerência do sistema jurídico, o cientista do direito tem como objeto de estudo o próprio ordenamento. A segunda delas diz respeito à própria imprecisão da classificação, pois atos administrativos podem ser perfeitamente abstratos e não concretos (como o caso dos regulamentos), e segundo esta classificação deveriam ser intitulados como típicos da função legislativa; decisões proferidas em processos administrativos (atos administrativos) também poderiam ser classificadas como tipicamente judiciais.71
Por fim, o critério objetivo formal busca distinguir o exercício das atividades funcionais por meio das características que lhe são atribuídas pelo ordenamento jurídico; portanto, identifica a peculiaridade dos regimes jurídicos de cada uma das funções. Desde já é possível afirmar que esta forma de classificação encontra nítida consonância com os critérios hermenêuticos de compreensão do ordenamento jurídico, ou seja, é no próprio sistema jurídico que são identificadas as características de seus institutos.72
Pelo critério objetivo formal, o que distingue a função legislativa das demais funções exercidas pelo Estado é a “inovação originária da ordem jurídica”73 revogando expressa, ou tacitamente, normas jurídicas em contrário, submetendo-se hierarquicamente à Constituição.74
A função jurisdicional, por sua vez, é todo ato estatal que implique em resolução de uma lide por meio de decisão definitiva pela proteção do trânsito em julgado. O
70 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 31. ed., São Paulo: Malheiros, 2013, p. 34.
71 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 31. ed., São Paulo: Malheiros, 2013, p. 35.
72 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 31. ed., São Paulo: Malheiros, 2013, p. 35.
73 SERRANO, Pedro Estevam Alves Pinto Serrano. O desvio de poder na função legislativa. São Paulo: FTD – Coleção Juristas da Atualidade, coord. Hélio Bicudo, 1995, p. 14.
74 MELLO, Rafael Munhoz de. Princípios constitucionais de direito administrativo sancionador: as sanções
administrativas à luz da Constituição Federal de 1998. São Paulo: Malheiros Editores – Temas de direito administrativo n. 17, p. 28.
trânsito em julgado de uma decisão (sentença, acórdão ou voto monocrático) pode ocorrer pelo esgotamento das instâncias recursais ou que não tenha sido interposto recurso intempestivo.
Pela pertinência temática, as considerações a respeito da função administrativa exigem tópico próprio.