Em sua obra ―Estudos de Filosofia do Direito e Direito Penal‖, Welzel faz uma exposição acerca das consequências da adoção do positivismo jurídico e do direito natural para o Direito Penal. Ao tratar das bases do direito natural e do positivismo jurídico a partir de uma análise histórica, correlaciona-os com o Direito Penal e suas características.
A referida análise é de suma importância para a compreensão da teoria finalista da ação e, consequentemente, da teoria normativa pura da culpabilidade, uma vez que, em verdade, resulta na base, no fundamento dessas teorias.
Após o surgimento do positivismo jurídico e sua rápida consolidação ( viabilizada pelo neokantismo), o direito natural passou a ser visto pela maioria dos teóricos da época (fim do século XIX e início do século XX) como ultrapassado.
Radbruch consagrou ética e filosoficamente, em sua obra ―Filosofia do Direito‖, o positivismo desse momento, onde expôs que a justiça é apenas a missão secundária do Direito, já a segurança jurídica, por outro lado, é a primeira. Para o autor, quem pode impor o direito demonstra que é quem está chamado a ditar o direito, portanto, o juiz tem a obrigação de fazer valer a vontade da lei, sacrificando o próprio sentimento jurídico ante a ordem autoritária do direito.
Uma vez que não se pode definir o que seja o direito justo, torna-se necessário estabelecê-lo através de um poder capaz de impor o que foi estabelecido. É o que justifica o Direito Positivo, pois a segurança jurídica só pode ser obtida através da positividade do direito. (RADBRUCH, 2010, p. 28).
Mas foi a partir da confiança e cumprimento da lei que o Terceiro Reich fez história, gerando, posteriormente, reflexões sobre a potencialidade do direito positivo, sobre a existência de limitações ou mesmo acerca da sua suficiência.
Segundo Welzel (2006, p. 178 e 181), o Terceiro Reich tomou ao pé da letra o positivismo jurídico, levando até as últimas consequências a teoria positivista em que o Estado pode determinar qualquer conteúdo jurídico independentemente da ética. Por isso, depois de 1945, a reação jusnaturalista na Alemanha foi enorme tendo a praxis seguido essa linha. O Tribunal de Frankfurt decidiu que uma lei (que estabelecia que a propriedade podia ser usada para fins de defesa) violava o direito natural e, por isso, era nula, pois reclamava a entrega da propriedade privada sem indenização, tendo decidido, no mesmo sentido o Tribunal de Wiesbaden.
Esse ressurgimento do direito natural ocorreu com novas nuances. Segundo Welzel (2006, p. 182), o direito natural foi visto de forma mais ampla, como elementos indispensáveis em todos os ordenamentos e não só como os antigos e tradicionais direito à vida, à liberdade e à propriedade, incluindo-se também os direitos à proteção da esfera privada secreta, à livre exteriorização da opinião, à livre atividade científica, artística e religiosa, em semelhança às constituições modernas, em especial a de Weimar.
No entanto, de forma relativamente rápida, esse entusiasmo pelo direito natural é substituído pela volta do direito positivo, como demonstra a jurisprudência do Tribunal de Hamburgo com relação à lei do Conselho de Controle, ao expor que a validade do
poder estatal promulgada em forma de lei não depende do acordo ou desacordo do seu conteúdo com a ética, pois uma lei de conteúdo injusto, no sentido da filosofia do direito não perde a sua força obrigatória quando declara que é direito algo que do ponto de vista ético, não deve ser assim considerado (WELZEL, 2006, p. 182).
É nesse contexto conflituoso que Welzel faz uma reflexão crítica sobre a adoção do positivismo jurídico e seus reflexos no campo penal. De início, trata do problema do valor e dos limites do positivismo jurídico, e chega a uma ideia de direito positivo nova, não mais no sentido positivo, mas no sentido negativo, ou seja, a um direito natural que dissesse o que não poderia assim ser intitulado.
Lembra que o positivismo jurídico não foi construído a partir de bases sólidas, sendo carente de fundamento, de teoria sobre si mesmo, e que isso se apresenta como um verdadeiro perigo para o Direito Penal pela consequente inexistência de limites. Compara a liberdade do legislador com a liberdade de um artista em suas criações, por o positivismo ser a ocupação prática com o direito.
Em contrapartida, o direito natural já surge como reflexão filosófica, como teoria em sentido eminente. A sua força é, exatamente, a teoria, seu ponto deficiente, a praxis. Por isso, existe uma grande quantidade de teorias jusnaturalistas, mas nenhuma do positivismo. Essa lacuna no positivismo é perigosa, uma vez que impede a sua justificação e os seus limites e, inevitalvelmente, é causa de desprestigio (WELZEL, 2006, p. 183).
Diferente do Direito Positivo, que constitui imposição momentânea daquele que detém o poder de ditar o direito sendo, portanto, efêmero, transitório, o direito natural tem validez, tem os seus traços essenciais, independente do tempo e do seu reconhecimento.
Segundo Welzel (2006, p. 183 e 184), direito, no sentido verdadeiro e próprio é apenas o direito natural. A ele se refere a famosa definição de Aristóteles que afirma que o direito é aquele que possui em todos os lugares a mesma validez, independentemente do fato de seu reconhecimento. O direito positivo é, pelo contrário, o direito perecível, que vale apenas graças à imposição estatal.
É nesse sentido que Welzel (2006, p. 184), desde já, ressalta a relevância do direito natural em detrimento das limitações do direito positivo. O direito natural contém as determinações eternas do justo, o direito positivo, em contrapartida, regula apenas as relações dentro do éticamente indiferente, por isso, a primazia do direito natural sobre o positivo, podendo negar-lhe validez quando esse o contradiga. Nesse
sentido, as leis positivas são meros apendices de um direito natural imutável, cuja necessidade depende dos usos e costumes especiais dos diferentes povos.
Quando apareceu o cristianismo com uma nova e positiva concepção, teve que ser produzida uma mudança fundamental na atitude frente ao indivíduo e ao historicamente único. Na Alta Idade Média, a oposição entre o sistema de São Tomás de Aquino e do monge franciscano Duns e o nominalismo se manifestou com relação ao problema da mutabilidade ou imutabilidade do Decálogo.
Segundo Tomás de Aquino, o Decálogo era em sua totalidade imutável e, sem exceção, direito natural válido. No entanto, essa tese entrava em conflito com alguns relatos da bíblia nos quais evidentemente Deus havia admitido algumas exceções. Por outro lado, chegou Duns a conclusão de que nenhuma das normas sociais do Decálogo pertence ao direito natural em sentido estrito. Só a proibição de odiar a Deus tem validade universal absoluta. Tem valor na medida em que estão em acordo com o direito natural estrito de amar a Deus (WELZEL, 2006, p. 186).
Com esse princípio de consonância se criou entre o direito natural e o direito positivo uma relação completamente diferente das que até então eram conhecidas na teoria do direito natural. Apesar da anterior teoria do direito natural, o direito positivo tinha apenas função de complementação daquele dentro do eticamente indiferente. Agora, se transformava em um elemento integrante da ordem ética, pois se o direito natural estrito de amor à Deus pode concordar com diferentes normas sociais, é necessário uma decisão da autoridade para saber qual das diferentes formas sociais possíveis, nas diferentes circunstâncias, é a justa. Com essas reflexões, aparentemente teológicas, se abre, pela primeira vez, o acesso a um entendimento legítimo do positivismo e se estabelece um ponto de partida para a teoria do positivismo. Frente à exaltação do universal da teoria idealista do direito natural, Duns lutou pelo direito do particular, do individual e do histórico, descobrindo a contingência dos conteúdos éticos, quer dizer, a impossibilidade de sua dedução racional a partir de conceitos essenciais universais e sua condicionalidade histórica (WELZEL, 2006, p. 187).
A importância jurídica dessas teorias toma visibilidade no início da época moderna, com Hobbes, que transladou essa problemática, até então teológica, ao campo do Estado. Sua teoria do Estado contém todos os elementos essenciais para uma teoria do positivismo e alguns pontos de vista importantes para a delimitação do campo legítimo daquele. Mostra os fundamentos decisivos que fazem o direito positivo não um mero agregado do direito natural, mas sim, um pressuposto constitutivo de toda ordem
real no mundo humano. O primeiro fundamento é o contingência da descoberta por Duns, a impossibilidade de dedução do conteúdo ético das normas, da reta razão permitir o conhecimento de situações concretas do direito natural, pois muitas vezes o que se entende por reta razão, em caso de conflito, é a razão de cada um, então, se o objeto da discursão é contingente, não dedutível de maneira racional estrita dos princípios da razão, é necessário estabelecer uma instância suprema que decida com autoridade os critérios que devem ter validade no atuar social e que devem ser direito, pois a contingência dos conteúdos éticos faz necessário uma decisão positiva com relação às normas sociais dentro de uma comunidade e, inclusive, a isso se agrega o segundo fundamento de Hobbes, a dinâmica da natureza humana.38 Como se percebe, todo o sistema de Hobbes está penetrado pela ideia de que o direito é essencialmente uma ordem configuradora da realidade e que toda teoria jurídica pode servir unicamente para reforçar e justificar essa força criadora do direito positivo. (WELZEL, 2006, p. 188 e 189).39
A teoria do Estado de Hobbes contém a justificação mais profunda do direito positivo, significa a justificação jusnaturalista do mesmo. Segundo Welzel (2006, p. 190), toda teoria moderna do positivismo jurídico deveria se orientar segundo as bases colocadas por Hobbes, primeiro, por estar lá a contingência do conteúdo material do valor do direito, pois todas as tentativas de encontrar conteúdos supratemporais e universalmente válidos da ética social e do direito não passaram de fundamentações formais e de vagas generalidades e, frente a isso, a crítica da filosofia da existência assinala que o supostos valores materiais são imprecisos e muito amplos para o caso concreto, não sendo as relações empíricas iguais ou similares para haver a satisfação com esses valores. Portanto, as regras universais do Direito, em geral, possuem uma universalidade relativa e empírica, não tendo validade absoluta e atemporal, já que a regulação justa dessas questões só é possível caso se considere a grande quantidade de circunstâncias empíricas temporalmente condicionadas e também que essa regulação é adequada apenas enquanto tais circunstâncias se mantenham.
Nesse diapasão, se há o objetivo de chegar à uma regulação única e obter, portanto, uma comunidade jurídica unitária, é necessário decidir autoritariamente essa diferença de opinião que, por sua vez, ocorre mediante o uso da lei positiva, assim, a
38
As teorias idealistas do direito natural partem de uma concepção otimista do homem.
39 Com isso, polemiza incessantemente e com paixão todas as teorias idealistas do direito natural. Essas,
não só tem se mostrado incapazes de apresentar proposições concretas e materiais de direito natural que possuem evidência obrigatória mas que, sobretudo, causa perigo à validade do direito positivo mediante a afirmação de que toda proposição jurídica que contradiz um suposto direito natural, não é obrigatória. (WELZEL, 2006, p. 190)
contingência do conteúdo material dos valores do direito, torna necessária a positividade do direito.
No entanto, o direito apenas adquire seu caráter específico de valor quando possui força suficiente para se conformar à realidade. Segundo Welzel (2006, p. 193), da contingência do conteúdo dos valores e da necessidade de assegurar a existência, resulta que todo direito tem que ser uma ordem real, positiva, mas isso não significa que essa ordem real possa ter qualquer conteúdo, pois essa ideia do positivismo jurídico que torna o legislador onipotente é ultrapassada, inclusive, tal liberdade do legislador é o seu verdadeiro pecado original.
Segundo Welzel (2006, p. 194), o legislador deve estar sempre sujeito à determinados limites que são, por sua vez, imanentes ao direito positivo. O primeiro deles se encontra nas estruturas lógico-objetivas que atravessam integralmente a matéria jurídica, como um tecido, prescrevendo-lhe uma regulação de um determinado tipo. Apesar de constituir o maior grupo de limitações, sua função limitadora é só relativa, obrigam o legislador quando esse quer se ocupar de uma regulação de um determinado tipo e só o obrigam logicamente, ou seja, quando se quer que a sua regulação corresponda à realidade das coisas. A violação dessas estruturas não significa que a regulação não seja válida, mas sim, que não logrará seu fim, ou seja, que se estabeleceu uma regulação lacunosa, contraditória e não objetiva, exceto em um caso: quando desrespeita a autonomia ética do próximo.40
Continua dizendo que a parte geral do Direito Penal, em grande medida, está cruzada por estruturas lógico-objetivas. Para toda ordenação positiva é dado de antemão a legalidade categorial do atuar humano. Assim, quem quer impor normas à ação tem que pressupor a estrutura categorial do agir humano, pois nenhum legislador pode modifica-la e, daqui, surgem determinadas consequências dogmáticas com relação aos elementos da ação e a recíproca posição dos mesmos entre si, sobretudo, a posição da vontade, pois os juristas que pretendem agregar a solução do erro de proibição na chamada teoria do dolo estão equivocados em relação à estrutura categorial da ação.
Como se percebe, a grande questão é relativa à existência de limites pré- determinados ou imanantes para o legislador. Welzel diz que o legislador deve, necessariamente, respeitar a autonomia ética do próximo, considerando assim, o sujeito
40 A autonomia ética do próximo é a única limitação para o legislador (o ser humano precisa impor à sua
vida uma ordem plena de sentido). Então, o ―poder agir de outra forma‖ é o centro, a base da culpabilidade, uma vez que respeita a autonomia ética do próximo. Não se pode, portanto, reprovar alguém que não podia, concretamente, agir de outra forma, poisse fosse possível, trataríamos o ser humano como coisa, produto de impulsos causais, com vida sem sentido, sem significações.
como responsável, pois do contrário haveria o tratamento do ser humano como coisa, que, por sua vez, é injusto, inválido, sendo a autonomia ética do próximo considerado, de fato o único princípio, única prescrição obrigatória.
Welzel compreende que o Direito natural não está fora nem acima do direito positivo, mas sim, como limite imanente, dentro do mesmo acrescentando que, para vê- lo, basta um olhar límpido. Nas estruturas lógico-objetivas se encontram limitações materiais ao legislador, inutilmente buscada pela maioria dos teóricos da época do direito natural. Segundo ele (2006, p. 197 e 198), não chegamos ao direito natural legítimo quando projetamos os nossos desejos em um reino ideal, mas quando com fatigoso trabalho, investigamos as legalidades lógico-objetivas que, como um tecido, atravessam todo o direito positivo, dando-lhe firmeza, sem que haja espaço para arbitrariedades.
Baseado na proposição kantiana que diz que o homem não pode ser utilizado como coisa, como simples meio para um fim qualquer, mas sim, ser tratado como um fim em si mesmo, Welzel (2006, p. 198) diz que no direito, o real está essencialmente vinculado com o normativo. Porque cria uma ordem que necessariamente conserva a existência, obriga. Protego, ergo obliga. O direito é, por sua vez, poder protetor e valor obrigante. Sem embargo, ambos aspectos podem distinguir-se conceitualmente. Como poder coage, como valor obriga. O conceito de um dever coativo, ou seja de um dever que surja da coação é uma contradicto in adjecto. A coação coage mas não obriga. Só um valor pode nos obrigar e nesse caso, nos obriga eticamente. Há também deveres jurídicos, mas só como deveres éticos. Porque a vida, como dizia Aristóteles, é um bem, uma ordem que nos assegura a vida, nos obriga eticamente. Mas a sua força obrigatória termina ali, onde ordena ir contra um bem que eticamente não pode ser afetado por nenhuma circunstância. E esse bem é a autonomia ética do próximo. Como a pessoa, graças a sua utonomia ética, possui um valor próprio independente de toda outra persecução de fins, tem que ser respeitada em seu valor por todos os demais.
Como se percebe, vislumbra Welzel, em sua análise crítica das diversas concepções jusnaturalistas, na periferia ontológica, a existência de uma estrutura lógico - objetiva obrigatória para o legislador: a autonomia ética do ser humano. Este último, afirma ele, está não somente vinculado às leis da natureza física, mas deve atender a determinada estrutura lógico-objetiva da matéria tratada; do contrário, essa regulação será necessariamente falsa. Essa estrutura lógico-objetiva não pode ser desconsiderada por valoração ou regulação jurídica alguma.
As estruturas lógico-objetivas não geram um sistema, mas subjazem à matéria regulada pelo direito, como pontos isolados. Enumeram-se várias estruturas lógico- objetivas. A primeira delas é o conceito ontológico da ação. A ação humana consiste no exercício de uma atividade finalista. O legislador não deve modificar nem desconsiderar a estrutura finalista da ação humana, nem o papel que nela desempenha a vontade. A ação não é uma somente a soma de elementos objetivos e subjetivos, mas sim uma direção do curso causal regido pela vontade humana. O conteúdo da vontade está contido no conceito da ação e este corresponde ao seu ser.
Para o referido autor, o Direito é mais do que coação, traduz valores em sua dimensão normativa, assim, o homem não é instrumentalizado, é, sim, dotado de responsabilidade e é daí que podemos extrair a sua segunda estrutura lógico-objetiva e, na verdade, a mais importante, ―ser humano dotado de autodeterminação‖. A força vinculante do direito é adquirida, portanto, pela força do conteúdo valorativo que lhe é ínsito e não pela efetividade pura, por isso, o direito como poder coage e, por outro lado, como valor vincula (TANGERINO, 2011, p. 78).
É nesse sentido que Cerezo Mir (2004, p. 02) diz que para Welzel, não é possível deduzir, da natureza humana o ―dever ser‖ do direito. Em todas as concepções jusnaturalistas há o mesmo vício lógico. Incluem-se previamente na natureza humana somente aquelas características que se consideram valiosas e seguidamente obtém-se seu caráter valioso de pertencer à "natureza humana".
É a partir desses fundamentos filosóficos que Welzel dá partida à construção da teoria finalista da ação e, consequentemente, a teoria normativa pura da culpabilidade. Ganha grande notoriedade com sua teoria que se disseminou rapidamente, perdurando até os dias atuais em alguns países como o Brasil. A seguir, será dado continuidade à abordagem das ideias de Welzel, agora, mais especificamente em relação ao finalismo e a teoria normativa pura da culpabilidade.