Effect of iontophoretic parameters on iontophoretic transport of BUF from aqueous solution .1 Effect of current density

O finalismo surge a partir da análise crítica de Hans Welzel sobre as construções teóricas anteriores, como reação ao normativismo desenhado pelo neokantismo. Depois da II Guerra, e com a crise do positivismo jurídico, houve uma revisão o princípio metodológico fundamental da escola subocidental alemã: a distinção

entre o ser e o dever-ser como duas esferas independentes, vale dizer, a separação taxativa entre o ser e o dever-ser.

Segundo Zaffaroni (2005, p. 132), o finalismo aparece marcado por um forte movimento de renovação, imediatamente após o ponto culminante da guerra mundial e que corresponde à fase de reconstrução ou fundação do pensamento jurídico República Federal alemã. O tom dos anos do pós-guerra tinha marcado jusnaturalistas acentos e respondeu à necessidade de fornecer argumentos aos juízes que limitassem o poder do legislador, numa altura em que o constitucionalismo ainda carecia lei básica ou era incipiente, com efeito, a confiança a sua estabilidade foi enfraquecida com a triste experiência de Weimar e do direito internacional dos direitos humanos, que só tinha uma Declaração e ficou órfão de instrumento convencional universal ou regional europeu (a Convenção de Roma não existia ou não tinha sido cobrada real vigência). Seguindo essa tendência, a jurisprudência constitucional da época, em várias ocasiões, apelou aos argumentos jusnaturalistas. Neste contexto, a teoria das estruturas lógico- reais constitui parte da apelação geral para a natureza das coisas e a menos pretenciosa de suas manifestações, qualificada inclusive como uma espécie de direito natural em sentido negativo.

Segundo Mir (2004, p. 1), a extraordinária difusão da doutrina da ação finalista e do novo sistema de Direito Penal ocorreu tão somente após a II Guerra Mundial. Produz-se então, na Alemanha, uma crise do positivismo jurídico, como resultado das experiências do nacional-socialismo, que propiciou uma revisão crítica da filosofia jurídica neokantiana. A filosofia jurídica fundamentada na filosofia dos valores, da escola subocidental alemã, quis superar o positivismo jurídico, mas não teve êxito. Na realidade, a jusfilosofia da escola subocidental alemã veio unicamente complementar o direito positivo com uma nova esfera: a da valoração. O direito positivo viu-se complementado por um critério axiológico: a idéia do direito com seus três elementos integrantes de justiça, segurança jurídica e utilidade.

As questões sistemáticas penais não se deixam desenvolver apenas da lei, como queria acreditar o positivismo puro. Na obra ―Estudos de Direito Penal‖, Welzel (2003, p. 22) acrescenta que não existe ciência, e ainda menos uma ciência natural, que se dedique à forma da ação como o Direito Penal, ou seja, aos fenômenos social e eticamente relevantes e com sentido. Como a aparição real da vida (social), a ação e sua estrutura é examinada pelo Direito Penal de forma imparcial.

Analisando sob o prisma político, afirma-se que em sua concepção, Welzel se opõe ao pensamento do nacional-socialismo e que esse se apoderou das teorias tradicionais fazendo alterações. Põe, como exemplo, que da mesma forma ocorreu com os conceitos ―nacional‖ e ―social‖ e do mesmo modo diz que houve o aproveitamento das ideias utilitárias e naturalistas em matéria jurídico-punitiva. Segundo Welzel, o conceito de ação finalista responde às tendências do Terceiro Reich pois, é certo que a desejada base ético-social do nacional-socialismo não corresponde aos antecedentes que, agora, Welzel invoca para a sua doutrina (Aristóteles e São Tomás); mas nos tempos que surgiu a concepção finalista da ação, soou esta à todos com os postulados autoritários da alemanha hitlerista (ASÚA, 1956, p. 214).

Segundo Asúa (1956, p. 197), Welzel critica vêementemente o sistema que considera primeiro a ação de modo natural e depois o injusto do ato, para ocupar-se logo da culpabilidade, local onde se trata o dolo e a culpa como referência anímica do autor do fato objetivo. Em seu parecer, com esse sistema secessionista, se destrói a estrutura unitária, que é final, da ação.

―A diferença entre antijuridicidade e culpabilidade não se encontra na contraposição de ‗externo e interno‘, mas na diferença entre ação como uma unidade de ‗externo e interno‘ e o ‗poder no lugar disso‘ do autor para a sua ação.‖ (WELZEL, 2002, p. 48)

Em crítica à teoria causalista da ação, Welzel (2002, p. 53 e 54) informa que, naquela teoria, nos delitos dolosos, há o desconhecimento de que o dolo é uma espécie da vontade final de realização, a saber a vontade final de realização das circunstâncias de fato de um tipo legal; que o dolo, por conseguinte, como elemento da ação, é um parte integrante da ação típica e que esta se compõe, portanto, de elementos objetivos (externos) e subjetivos (anímicos). Ao excluir o dolo do tipo e desprezá-lo na culpabilidade, desgarra não só a unidade interna do tipo objetivo e subjetivo, mas inclusive o mesmo tipo subjetivo; pois desde o reconhecimento dos elementos subjetivos do injusto, admite no tipo alguns elementos subjetivos (intenções, tendências). Sem o dolo, esses elementos estão alí no ar, sem embargo.

Trouxe como consequência imediata a mudança de paradigma filosófico utilizada pelo Direito Penal para construir o conceito analítico de crime. Se opondo ao entendimento de separação completa entre o ser e o dever ser e de que o Direito Penal deveria buscar suas respostas apenas nesse segundo âmbito, o finalismo prega o estabelecimento de limites ônticos ao legislador. Através do conceito ôntico de ação

final, tratou o injusto como injusto pessoal, ou seja, defendeu que o injusto deve ser atribuído a uma pessoa determinada, o que trouxe como consequência a ideia de desvalor do ato.

A estrutura final da conduta humana tem que ser levada em conta necessariamente pelas normas do Direito Penal. As normas jurídicas, quer dizer, as proibições e os mandados do direito, não podem dirigir-se aos processos causais cegos, mas apenas às ações, que podem configurar finalmente o futuro. As normas só podem mandar ou proibir uma conduta final. As normas se diferenciam segundo as ações que proíbem ou ordenam.‖ (WELZEL, 2002, p. 47)

Em outra obra, Welzel (2003, p. 143 e 144) ressalta a mesma ideia ao dizer que tem demonstrado o circuito ontológico e sua específica legalidade dentro da qual se encontram unicamente os objetos penalmente relevantes: o que só é causal e não pertence à relação de ordem teleológica da intencionalidade não se leva em consideração em um juízo penal. Acrescenta o autor que não é na relação causal, mas na teleológica entre resultado e sujeito, que descansa a legalidade da intencionalidade, que é o fundamento objetivo da existência do ser de valorações possivelmente jurídico-penais.

Para Welzel, o neokantismo, ao acreditar ser o método que determina o conhecimento, inverte a natureza das coisas. Ali, as coisas existem amorfas na realidade e cada observador cria a forma dessas coisas ao imprimir-lhes categorias de pensamento.41 Entende o autor que as categorias a priori não são subjetivas no sentido de que podem variar de pessoa para pessoa, mas objetivas para toda mente inteligente.

Como visto no sub-item anterior, o resgate de Kant e a revisitação ao direito natural42 fizeram com que a produção de Welzel fosse além do método pois, ao se posicionar no campo da relação entre jusnaturalismo e direito positivo, diz que o primeiro não pode ser verificado fora do segundo ou acima dele, que, em verdade, o direito natural se insere no mesmo como seu limite imanente cuja concretização ocorre por intermédio das denominadas estruturas lógico-objetivas. A primeira delas é a ação finalista que, na realidade, não é o ponto de partida das ideias de Welzel, mas consequência necessária de sua ideia de finalidade, onde se defende que para o direito tem relevância a ação humana na sua especificidade espiritual, ou seja, a definida pela finalidade, conforme o sentido, pela consciência do sentido. (TANGERINO, 2011, p. 77).

41 _{Quando Kant afirma que o entendimento prescreve para as coisas as suas próprias leis, ele não se}

referiu ao entendimento humano, como pensam os neokantistas, mas sim ao entendimento puro.

42

Welzel pode ser inserido entre o grupo de autores europeus que retornaram ao direito natural, por volta de 1945. É necessário ressaltar que não se trata de um simples retorno ao jusnaturalismo, replicando-o, mas sim, de reiterar a crença numa fundamentação e validade transpositiva de todo o direito e pregar a possibilidade de descoberta de princípios de ações relativamente a situações novas, ainda não experimentadas e para as quais, dada a complexidade que nelas se percebe, os princípios tradicionais não apresentam critérios válidos de decisão (TANGERINO, 2011, p. 80).

Segundo Welzel (2002, p. 39) a atividade final é um agir orientado conscientemente a um fim, enquanto que o acontecer causal não está dirigido a um fim, mas é resultado causal dos componentes causais existente em cada caso.

―A atividade final é uma atividade dirigida conscientemente em função do fim, apesar do acontecer causal não estar dirigido em função do fim, mas ser resultante causal da constelação de causas existentes em cada momento. A finalidade é, dito de forma gráfica, vidente, a causalidade, cega‖ (WELZEL, 2002, p. 41).

Diz:

O que me interessa na teoria da ação é desenvolver o princípio geral da estrutura de uma ação humana, quer dizer, sua finalidade, para demonstrar que a ‗ação‘ também em seu curso ‗externo‘, é um acontecimento dirigido e conduzido pela vontade interna e fato externo. Se este é um princípio geral da estrutura da ação humana, então também deve ser o princípio de estrutura das ações típicas e relevantes para o Direito Penal. (2006, p. 04)

A ação humana é exercício de atividade final.43 A ação é, portanto, um acontecer ‗final‘ e não somente ‗causal‘. A ‗finalidade‘, o caráter final da ação, se embasa na ideia de que o homem, graças ao seu saber causal, pode prever, dentro de certos limites, as consequências possíveis de sua conduta, atribuindo, portanto, fins diversos e dirigir sua atividade, conforme um plano, para a consecução desses fins. Graças ao seu saber causal prévio, pode dirigir seus diversos atos de modo que oriente o suceder causal externo a um fim e o domine finalisticamente. (WELZEL, 2002, p. 39)44

Para elaborar a sua teoria finalista da ação, Welzel se inspirou em Aristóteles, para quem tudo no mundo se movimenta para o preenchimento de uma finalidade, munindo-se, dessa forma, de instrumentos para definir a ação humana como sendo o exercício de uma atividade final, cotejando com o conceito de conduta humana causalista ao enfatizar que o acontecer causal é o resultado causal dos componentes causais, não dirigido por um fim, portanto, é cego, já finalidade é vidente, é o agir orientado à determinado fim, que se baseia no fato do homem, detentor de um saber causal (prévio), poder prever as consequencias de sua atividade e por isso, poder também colocar diante

43 _{A ação é a atividade da intenção humana. Fazer real as intenções significa utilizar como meio fatores}

causais do mundo externo, os quais fazem real um preciso resultado como meta. Causalidade é uma categoria cega, é a ordem do processo cego e indiferente da intenção do impulso: o efeito é a resultante cega dos componentes causais de motivações presentes. (WELZEL, 2003, p. 30)

44 _{Segundo Welzel (2002, p. 43), ―a direção final de uma ação se realiza em duas fases, que nas ações}

simples se entrecruzam: a) a primeira transcorre completamente na esfera do pensamento. Começa com: a) a antecipação do (o propor-se ao) fim que o autor quer realizar. A isso segue – a partir do fim – b) a seleção dos meios necessários para sua realização. O autor determina, sobre a base do saber causal e em um movimento de retrocesso desde o fim, os fatores causais que são necessários para sua consecução, inclusive aquele movimento corporal com o que pode por em marcha toda a cadeia causal (meios da ação). Este processo mental se chama ―de retrocesso‖ porque o fim já está determinado e a partir dele se leva a cabo a seleção dos fatores causais necessários como meios da ação.‖

de si diversos fins e, a partir desses, dirigir a sua conduta. É, pois, a finalidade que diferencia a conduta do homem dos fenômenos da natureza.

Para o autor (2003, p. 141), os atos de impulso da vontade são condicionados intencionalmente

enquanto eles devem determinar a sua direção segundo os meios propostos por eles em movimento para conseguir o resultado desejado, ademais, enquanto que devem reger seu transcurso segundo sejam ligados à sucessão e a ordem das causas postas em movimento converjam no resultado planejado. Por isso, os motivos físicos de um resultado não são produzidos meramente de forma causal, mas ao mesmo tempo de forma voluntária e intencional.

―Todas as normas éticas e jurídicas podem apenas se referir à ações que são algo mais que simples processos naturais causais e que, pelo contrário, se diferenciam destes últimos pelo momento da condução com consciência de fins, quer dizer, pelo momento de finalidade.‖ (WELZEL, 2006, p. 124)

Por isso, é correto afirmar que, diferente da teoria causal-naturalista e da proposta neokantiana, a vontade é mais abrangente por deter a finalidade, baseada na ideia de que a capacidade humana de determinar as suas ações, de representar previamente o objetivo a ser alcançado com o seu movimento físico, não se restringido, assim, a esse último aspecto. ―A conduta humana se desenvolve não só no mundo da força ou intensidade dos impulsos, mas também em um mundo pleno de significação, no qual os motivos compreendem critérios de sentido (...).‖ (WELZEL, 2006, p. 42)

Para Welzel (2003, p. 31),

a vontade não é somente um fator modificante da realidade, mas, sobretudo, um fator de realização consciente. Isso não é um mera característica

‗subjetiva‘ da vontade, mas uma função objetiva: o sucesso da ação em seu aspecto objetivo não é causalmente cego, mas eleito e dirigido à uma meta, apesar de todos os processos causais finalmente predeterminados. Sobre essa função objetivo-final, descansa toda a existência cultural, social e jurídica.

Esse ―para que‖, inevitavelmente, preenche o vazio existente até então na voluntariedade da conduta humana (vontade de movimentar-se), que a tornava um conceito distante da realidade, trazendo, dessa forma, um forte limite à atividade legislativa, ao garantir a vinculação do conceito de crime com a realidade. Garante-se ao homem, responsável, com um compromisso ético-social com o direito no sentido de estar obrigado a pautar a sua conduta de acordo com o dever-ser imposto pelo direito, que o legislador parte da realidade do mundo, onde há efetivamente as condutas e que estas serão tratadas por ele do modo como são na realidade, funcionando assim, como estágio civilizatório humano.

Segundo Welzel (2002, p. 42), dado que a finalidade se baseia na capacidade da vontade de prever, dentro de certos limites, as consequências de sua intervenção no curso causal e de dirigi-la, por conseguinte, conforme um plano, a consecução do fim, a espinha dorsal da ação final, é a vontade consciente do fim, reitora do acontecer causal. Ela é o fator de direção que configura o suceder causal externo e o converte, portanto, em uma ação dirigida finalmente; sem ela ficaria destruída a ação em sua estrutura e seria rebaixada a um processo causal cego. A vontade final, como fator que configura objetivamente o acontecer real, pertence, por isso, a ação.45

É nesse sentido que Welzel exige que o Direito Penal esteja em conexão com a realidade, pois a realidade da existência humana resulta num direito transcendente à existência concreta de cada ser, por meio de uma estrutura ôntica de conduta que considera a capacidade humana de determinação pois, apenas dessa forma, o Direito Penal trata o ser humano como responsável e o obriga (não o força, simplesmente), cobrando-lhe uma postura ético-social de conformidade com os valores juridicamente estabelecidos. Assim, a missão do Direito Penal é desvalorar ações humanas, as condutas que resultam a negação dos valores estabelecidos e não, simplesmente, o resultado lesivo em si.

Um ordem social só é direito quando é algo mais do que a mera manifestação da posição de poder do momento, quando contém melhor o intendo de realizar o socialmente correto e justo dentro dos pressupostos e condições de sua época. Só então logra enfrentear-se com o individuo, não só com a coação mas com a pretensão de obrigá-lo em sua consciencia. (WELZEL, 2006, p. 132)

Para Welzel (2006, p. 120), todo mandado que, como norma jurídica, quer obrigar o homem, deve reconhecê-lo como pessoa. O reconhecimento do homem como pessoa responsável, portanto, é um pressuposto mínimo que deve cumprir uma ordem social se não pretende simplesmente coagir como poder, mas obrigar enquanto direito.

Segundo Cerezo Mir (2004, p. 06), é certo que a adoção do critério valorativo da concepção do ser humano como pessoa estabelece como de suma importância para a valoração jurídica a estrutura finalista da ação humana, de modo que a valoração jurídica deve recair sempre sobre a unidade finalista-causal da ação. Não pode recair exclusivamente sobre o lado causal, sob pena de incorrer em uma contradição que não é puramente lógica, mas também lógico-objetiva. O conteúdo da vontade de realização do

45

Acrescenta o autor (2002, p. 43) que ―de acordo com a antecipação mental do fim, a seleção dos meios e a consideração dos efeitos concomitantes, o autor leva a cabo sua ação no mundo real. Põe em movimento, conforme um plano, os meios da ação anteriormente eleitos (fatores causais), cujo resultado é o fim junto com os efeitos concomitantes que foram incluídos no complexo total à realizar.‖

autor deve ser sempre objeto da valoração jurídica. Para Welzel, a referida necessidade decorria exclusivamente do ponto de vista do dever-ser. O respeito da dignidade da pessoa humana, de sua condição de pessoa autônoma, era um princípio material de justiça de validez a priori. Se o direito não quer ser apenas força, terror, se quer obrigar aos cidadãos em sua consciência, tem que respeitar a condição do homem como pessoa, como ser responsável. O direito tem já força obrigatória por sua mera positividade, por sua virtude de superar o bellum omnium contra omnes, a guerra civil; porém, no caso de uma infração grave do princípio material de justiça, de validez a priori, do respeito à dignidade da pessoa humana, não terá força obrigatória e, dada sua injustiça, será preciso negar-lhe o caráter de direito.

Segundo Welzel (2003, p. 17), o dogma causal converteu todo sucesso delitivo em processos de causação. Os sucessos se interpretavam juridicamente como lesões de bens jurídicos e com isso se realizava em um só sentido o aspecto do resultado, apesar do modo e a forma de realização, quer dizer, tanto os elementos subjetivos da ação como os objetivos deixavam de ter importância ou, pelo menos, ficavam irreconhecíveis em sua específica peculiaridade.

A conduta humana, notabilizada pela capacidade de sobredeterminação, em sentido ôntico, era pressuposto que permitia o homem se desenvolver analisando os graus do seu estado civilizatório, o que deveria ser sempre considerado pelo Direito Penal pois só assim trataria o homem como sujeito dotado de responsabilidade, apresentando assim, em sua teoria, a herança recebida do jusnaturalismo, acrescentando que apenas dessa forma gera-se obrigação, enquanto direito e não, simplesmente, a força através do poder.

Segundo Zaffaroni

De toda forma, não é possível contruir uma teoria do Direito Penal privada de teleologia política, esta se manifestava expressamente em Welzel de modo diáfano: construía seu Direito Penal assinando-lhe como objetivo a reafirmação dos valores elementares da sociedade. Dalí deduzia que quanto mais elementar é um valor (ou seja, quanto mais elementar o cumprimento da regra que proíbe a sua lesão), maior é a reação punitiva frente às condutas que o ofendem. Não é possível ignorar que essa teleologia política construtiva, conhecida e discutida como eticização do Direito Penal, se complementava com sua tentativa de limitar a amplitude da potestade legislativa pelo marco político de seu tempo: depois do desastre provocado por um Estado criminal, era necessário o reforço dos valores sociais elementares por parte do poder público, para preservar a si mesmo, como Estado de Direito. A eticização welzeliana não só requeria o respeito pela estrutura lógico-real fundamental que vincula o direito com a pessoa, mas que também demandava a observância das restantes, pois do contrário, o Direito Penal careceria de eficácia, quer dizer, não lograria o seu objetivo ético de reforço dos valores elementares e, ainda que seguisse sendo direito, seria um Direito Penal ineficaz. Precisamente, essa condição é o que o impulsiona a sustentar um conceito de ação ou conduta ancorada no ôntico-

ontológico, ou seja, seu famoso conceito finalista da ação (...). Esse conceito o contrasta com o de ação como construção jurídico-penal do neokantismo de Baden. Sobre essa base, suprime Welzel a duplicidade de conceitos de ação (ôntico e jurídico) dessa corrente, para reivindicar um único conceito de ação. Desde a perspectiva de sua teoria das estruturas lógico-reais, um Direito Penal eficaz requeria um conceito jurídico de ação que coincidisse com o ôntico-ontológico.

Volta para Pufendorf, onde resgata uma visão de ordenamento jurídico como mínimo ético existente para proteger a dignidade humana, tida como substância última da