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Chapter 4 examines the development and the suitability of polymeric micelle based formulations of corticosteroids – triamcinolone acetonice (TA) and fluocinonide (FLU) using d-ɑ-tocopheryl
Apesar de haver quem diga que a fase neokantiana constitui um segundo momento do sistema causalista Liszt-Beling, denominando-a de sistema Liszt-Beling- Radbruch, é necessário fazer uma diferenciação clara desses períodos pelas grandes consequências existentes em relação ao conceito de crime e pelo fato da raiz de um ser completamente distinta do outro.24
O neokantismo tomou duas direções centrais: a Escola de Marburgo, representada por Cohen, Notarp e Stammler, e a escola sudocidental alemã, por Windelband e Rickert, em geral, e Lask, Radbruch e Sauer, na área jurídica. Em linhas bem gerais, defende que as coisas em si não podem ser conhecidas pelos seres humanos a não ser através de categorias de entendimento que ele possui, chamadas de formas a
priori. Nesse sentido, o conhecimento seria a aplicação das referidas formas à realidade
sensível, aos sentidos. Dessa forma, a diferença entre a as ciências naturais e humanas não seria o objeto, mas sim o método, isto é, de quais formas, a priori, seriam empregadas na análise. Ao lado do perceber, existe uma outra forma de conhecer científico, o querer, adequado ao direito, já que este tem como objetivo apreender conexões do tipo meio versus o tipo fim. Portanto, a ciência do Direito seria uma ciência final, diante das ciências naturais que, por sua vez, são causais (TANGERINO, 2011, p. 71).
Enquanto o método naturalista se situa no mundo do ser, o neokantista se baseia no dever ser, em valorações.25 Esses universos deveriam permanecer separados e incomunicáveis, uma vez que cada um é direcionado por métodos sem semelhança alguma por compreender a realidade a partir de ângulos distintos. Nesse diapasão, esse segundo método se apresenta como contrário a ideia de reduzir a verificação do crime à existência de um fenômeno natural, físico, baseado na relação causa e efeito, retirando, assim, do Direito Penal a pretensão de considerar o crime um fenômeno natural em que a explicação seria cabível às ciências do ser, o que se justifica pelo notório desprestígio das ciências do espírito no fim do século XIX.
É por isso que se torna possível afirmar que o neokantismo é também fruto do resgate do valor científico das ciências do espírito, reintroduzido a ideia de que o direito não deveria estar ao lado das ciências do ser, mas como ciência cultural, do dever-ser e
24 Foi gerada uma inflexão em face das imperfeições, já apontadas neste trabalho, do método positivista.
Nesse sentido, destacam-se duas orientações: uma histórica, encabeçada por Dilthey, e outra filosófica, o neokantismo. ―Ambas queriam ampliar o estreito conceito positivista de ciência, de forma que nele coubessem não só fatos perceptíveis pelos sentidos e sua observação, como também os fenômenos espirituais e a compreensão de sua essência específica‖ (PUIG, 2003, p. 211).
25
A diferenciação entre ser e dever ser apresenta-se como um tanto quanto antiga na filosofia, no entanto, é na obra ―Crítica à Razão Pura‖, de Kant, que passa a ter maior importância.
isso, ressalte-se, não seria causa de degeneração ou falta de qualidade científica. Resgatava-se a cientificidade das ciências culturais, do Direito Penal e, acima de tudo, a chance de utilizar, nesse ramo do direito, método compatível, baseado na compreensão e valoração de condutas ilícitas, ao invés da observação e descrição.
Segundo Golzalo Fernández (1995, p. 230 e 231), prelavece no sistema neoclássico uma consideração predominantemente teleológica do injusto, com a manutenção da estrutura causal da ação e um lento avanço de subjetivismo, ainda tímido, em torno do conceito de desvalor do ato, enfrentando o desvalor do resultado, assim como a sedimentação de uma teoria normativa complexa da culpabilidade. Aponta ainda, como principais dogmáticos do neokantismo penal, Sauer e Mezger.
Mezger é um normativista que se opõe à exclusiva orientação sociológica e também ao puro finalismo da lei positiva, reinvidicando ―a formação normativa dos conceitos jurídicos‖. Em seu entender, a ciência penal se caracteriza pela superação de um positivismo unilaterial e do reconhecimento de que os conceitos jurídicos-penais não podem receber apenas da lei o seu conteúdo dominante. ―As normas são meios para a realização valorativa e os preceitos penais são valorações cuja presença lhe concede um sentido axiológico para a ciência penal chamada à reconhecê-los. (MEZGER, 1990, p. 81)
A realidade ainda tem sua importância para as ciências culturais, mas sempre que se coloque em relação com valores que, por sua vez, não são perceptíveis como os objetos da natureza e sim compreensíveis por meio da interpretação dos objetos relacionados. Possui aqui, portanto, conteúdo axiológico.
Então, como o Direito Penal pertence ao campo das ciências culturais, longe das ciências naturais, tendo em vista essa dualidade metodológica, devem seus institutos ser regidos pelo primeiro método, se separando, assim, definitivamente das ciências do ser. A conduta humana, a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade a partir daqui prescindiam da existência de qualquer vínculo com a realidade.
Mezger, nesse sentido, conceitua a culpabilidade como conjunto de pressupostos que fundamentam a reprovação pessoal ao autor pelo fato punível que tenha cometido. Os referidos pressupostos mostram o fato como uma expressão juridicamente desaprovada da personalidade do autor. Diz que a imputação, considerada em si, pode ser definida como culpabilidade formal e a reprovação determinada quanto ao conteúdo como culpabilidade material. A culpabiliadade, portanto, mantém-se de
natureza psicológica e normativa, pois é considerada um juízo normativo acerca de uma situação de fato psicológica (MEZGER, 1955, p. 129)
Quanto ao livre-arbítrio, Mezger acredita que como a culpabilidade consiste em uma situação de fato valorada normativamente, ela é uma concepção jurídica e não ética, de tal maneira que é possível concebê-la independentemente da discussão sobre o livre-arbítrio, ou seja, ela existe independentemente da filiação ao determinismo ou indeterminismo. Nesse sentido, o debate com relação ao ―poder atuar de outro modo‖ se observa juridicamente, uma vez que a vida prática e o direito estabelecem determinadas exigências normativas às pessoas que pertencem à comunidade social, não sendo possível solucionar de forma empírica a questão sobre se o agente podia ou não podia agir de outra forma no momento do fato, ante a falta de um critério seguro para tal identificação. A vida prática e o direito tendem a estabelecer à comunidade social o que se pode reclamar corretamente a uma pessoa nesta situação externa e interna. O direito, por sua vez, como regra geral da convivência social, deve generalizar, ou seja, referir-se a conceitos e costumes geralmente válidos, sendo, com base nisso, preciso ater-se, em certas situações, ainda quando a vida individual experimente certas limitações, àquilo que é ―possível‖ em determinadas situações (MELLO, 2010, p. 149).
É culpável quem não cumpre com as exigências a ele dirigidas. Em sentido jurídico-penal, a culpabilidade existe quando, observadas as circunstâncias externas e internas do caso, é possível conectar ao juízo acerca do fato antijurídico a censura de que ―poderia atuar de outra maneira‖ em tais circunstâncias. Esta situação de fato, mantém-se firme para o Direito Penal também por atores individuais. Essa é a culpabilidade em sentido jurídico (MEZGER, 1958, p. 149).
Esses contornos da culpabilidade de Mezger possui influência de Graf zu Dohna e sua distinção entre objeto da valoração (que seria pressuposto de fato da culpabilidade) e a valoração do objeto (que seria elemento normativo da culpabilidade). Porém, por mais que Mezger sustente a existência de uma culpabilidade jurídica e não moral, o seu juízo de culpabilidade, ainda arrimado sobre pressupostos do causalismo, permite não só uma visão moralizante da culpabilidade, mas também generaliza a imputação a partir do paradigma do ―homem médio‖ (MELLO, 2010, p. 150).
Observa Salas (2006, p. 112-113) que o pensamento de Mezger revela certo agnosticismo sobre as possibilidades do agente atuar de outra maneira e terminam conduzindo a culpabilidade como uma referência da conduta à personalidade do agente e, mais adiante, como uma culpabilidade pela sua condução de vida.
Como o sujeito é responsável pelo seu caráter e por sua condução de vida, haveria pouca ou nenhuma razão para diferenciar imputáveis de inimputáveis, uma vez que seria difícil estabelecer porque uns são responsáveis por sua personalidade e outros não o são. Seria, certamente, difícil ou mesmo impossível, identificar quais traços da personalidade seriam culposamente adquiridos ou não. Assim, a graduação do juízo de culpabilidade, ou até mesmo sua caracterização, partiriam de circunstâncias alheias ao controle do agente, estabelecendo uma censura pessoal ao mesmo pelo que ele é, sendo o dolo e a culpa a única nota indivudualizadora da sua teoria. Obviamente, o referido posicionamento é incompatível com um Estado Democrático de Direito e com o conceito contemporâneo de Dignidade da Pessoa Humana (MELLO, 2010, p. 151)
Assim, quanto à culpabilidade, em seu Tratado,26 Mezger afirma consistir em juízo de referência a partir da análise da personalidade do agente – reprovação, formado pela imputabilidade, pelo dolo (vontade aliada a potencial consciência da ilicitude) e a culpa e a inexistência de causas de exclusão da culpabilidade que, para Mezger consistiam nos casos de estado de necessidade exculpante, colisão de deveres, excesso na legítima defesa (hipóteses legalmente previstas) e outras causas de exclusão da exigibilidade. Ressalte-se que, tempos depois, em seu livro de estudos, ele retira essas ―outras causas de exclusão da exigibilidade‖, influenciando, inclusive, a jurisprudência alemã da época.
Inicialmente, quanto à possibilidade de admissão de causas supralegais, afirma que deveriam ter muitas restrições para que restasse protegida a segurança jurídica. Considerando a ideia de separação de poderes, entende-se que a admissão ilimitada de causas supralegais seria uma forma dos juízes legislarem, o que não é admissível. Mais além, defende que análise sobre a existência de causas supralegais deve não ser feita a partir da análise do agente, mas do próprio Direito Penal, dos seus valores.
Em poucas linhas pode-se afirmar que, em Mezger, a culpabilidade é um juízo de referência, como expressão desaprovada da personalidade do agente, é, portanto, a manifestação juridicamente desaprovada do agente. Consiste em um fato psíquico, mas que não radica na cabeça do agente, e sim do juiz, posto que é, inevitavelmente, uma valoração que, por sua vez, deve ser permitida pelo Direito Penal. Os limites para a referida avaliação são, exatamente, os valores pertencentes ao Direito Penal.
26 No Tratado de Mezger, ele aceita causas supralegais de inexigibilidade de conduta diversa, mas alerta
que há restrições para essa aceitação. No manual de Direito Penal reafirma esse entendimento e, posteriormente, no seu livro de estudos (década de 50) ele nega essa possibilidade.
Tratando agora do neokantismo de forma generalizada, tem-se que a conduta humana sentiu com muita força os seus ideais. Passou de um naturalismo mecanicista para outro estruturado por valores preservados pelo Direito Penal. Ao definir a ação de forma naturalística, relacionada a produção de uma modificação o mundo exterior, ficou prejudicada, como se viu, a teoria em relação à omissão, isso porque não é suficiente a percepção de não agir, eis que, a rigor, com exceção do autor, todo o resto da humanidade se omite em relação ao resultado, não sendo razoável defender que todas as omissões sejam causa do delito. A omissão, portanto, será negativo-normativa sendo imprescindível a análise da norma, o que é de impossível conclusão sob bases naturalistas, uma vez que o dever de ação surge necessariamente de uma obrigação jurídica que remete à uma norma mandamental que será ponto de referência (TANGERINO, 2011, p. 69).
Na tipicidade, passam a ser aceitos elementos subjetivos. Mayer considera que o tipo não pode ser visto como pura descrição objetiva, isento de valorações, uma vez que existem elementos normativos no mesmo que cumprem a função de ligar a tipicidade à antijuridicidade e é justamente pela existência dessa ligação que o autor considera que a tipicidade é a ratio cognoscendi da antijuridicidade. Nessa toada, apenas excepcionalmente, quando presente uma causa de justificação, uma conduta típica não seria considerada também antijurídica.
Em seu Tratado, Mayer (2007, p. 227) diz que os tipos penais são fundamentos para o reconhecimento da antijuridicidade. Que as relações do autor com a tipicidade e antijuridicidade constituem o conteúdo da culpabilidade. Enfatiza ainda a existência de elementos normativos do tipo e elementos subjetivos na antijuridicidade.
Para o autor (2007, p. 228), os elementos normativos do tipo funcionam como se estivessem fixadas a um gancho à tipicidade e com outro à antijuridicidade possuem um duplo caráter: são elementos normativos (por isso, inautênticos) da tipicidade e são, por sua vez, autênticos elementos da antijuridicidade.
Quando à ilicitude, o método positivista tinha imposto a ideia de que a antijuridicidade deveria ser entendida como contrariedade lógica entre a ação e o ordenamento jurídico, ou seja, uma concepção estritamente formal. Embora Liszt tivesse desenvolvido a concepção de antijuridicidade material, aferível por meio da lesão ao bem jurídico, esta também era concebida naturalisticamente, de forma que a esse aspecto da antijuridicidade se esgotava na causação de uma lesão a dito bem
jurídico, assim, quem subtraísse uma coisa alheia móvel, ainda que sem a intenção de apropriação ou lucro, praticam uma conduta antijurídica (TANGERINO, 2011, p. 70).
Por meio de impulso dado por Mayer, com a sua teoria das normas de cultura, na qual um fato apenas pode ser considerado antijurídico quando é contrário às concepções de natureza ética, sociais e política dominantes, houve o desenvolvimento e fortalecimento de sua concepção material, como produção de danosidade social. Nessa linha, deu-se sentido, até os dias atuais, às causas supralegais de exclusão da antijuridicidade, mesmo com a concepção unitária que, por sua vez, antes mesmo de contrapor ilicitude formal27 e material28, as soma em unidade.
Finalmente, em relação à culpabilidade houve, como não poderia ser diferente, notável reelaboração em face das imperfeições do método positivista.29 O abandono da ideia de puro nexo psicológico que baseava a concepção psicológica e a sedimentação da concepção da culpabilidade como reprovabilidade do agente por sua ação, fez como que o referido elemento se tornasse composto de elementos não apenas psicológicos, mas também normativos.
Mezger entendeu a culpabilidade como um conceito complexo, por um lado uma situação de fato da culpabilidade e, por outro, um juízo de valor sobre a situação de fato da culpabilidade. Considera a culpabilidade como um juízo de referência a partir do fato. Diz que ―a culpabilidade é o conjunto daqueles pressupostos da pena que fundamentam, frente ao sujeito, a reprovabilidade pessoal da conduta antijurídica‖, sendo a ação uma expressão da personalidade do agente. ―É uma situação de fato psicológica (situação de fato da culpabilidade) que a valoração decisiva jurídico-penal determina como contrária ao dever e reprovável (juízo valorativo da culpabilidade)‖ (MEZGER, 1990, p. 190)
Resume dizendo que ―a culpabilidade de uma pessoa não está situada em sua própria cabeça, mas na cabeça dos outros, ou seja, na cabeça daqueles que julgam o
27
Relação de contrariedade entre a conduta e o Ordenamento Jurídico.
28 Lesividade ao bem jurídico. Exemplo disso, no Brasil, é o tratamento dado ao consentimento do
ofendido nos crimes onde haja a disponibilidade do bem.
29
Na culpabilidade como relação psicológica, como dolo e culpa, não há espaço nem para a imputabilidade nem para as causas de exclusão da culpabilidade, eis que a relação psicológica do autor com o seu fato permanece intocada, tratando-se de uma exclusão apenas jurídica da culpabilidade, em contraste com a subsistência da referibilidade psíquica do fato, aferível e ilesa a partir de um ângulo natural-descritivo, o que traduz uma incongruência sistemática da explicação: o menor de idade, o doente mental, aquele que incorre em erro exculpante; nenhum desses é culpável, ainda que todos queiram o resultado voluntariamente produzido (FERNÁNDEZ, 1995, p. 201). Da mesma forma, os atos culposos, especialmente no caso de culpa inconsciente, não podem ser coerentemente explicados uma vez o agente nunca os desejou diretamente, então, assim como no caso da omissão, a culpa possui incontornável conteúdo normativo.
autor (...) é um juízo valorativo acerca da situação de fato e não mera relação psicológica‖ (MEZGER, 1990, p. 190)
A teoria normativa da culpabilidade surge, portanto, em um contexto cultural de superação do naturalismo positivista e de sua substituição pela metodologia neokantiana, própria do denominado conceito neoclássico de delito. A partir daqui, já não se tratava de descrever realidades naturalísticas externas ou internas, mas de compreender o significado valorativo dos conceitos jurídicos, pois a culpabilidade deixa de ser considerada um fato psíquico e para a ser compreendida como juízo de valor (PUIG, 2007, p. 413).