direitos humanos, segundo a qual se deveria sobrepor o interesse público relativo a um corpo fundamental de regras e princípios em relação a interesses de ordem econômica vindos de particulares. Referido apelo é bem sintetizado por Sabine Schlemmer-Schulte, para quem as discussões movidas no âmbito da Suprema Corte dos Estados Unidos da América e do Tribunal Federal Constitucional alemão teriam passado ao largo de elementos centrais que poderiam ter ensejado uma melhor compreensão das posições adotadas pela Argentina.
A autora sistematiza algumas sugestões para, nas suas palavras, “remediar o problema específico da fragmentação resultante das crises financeiras de países em desenvolvimento e as tensões, daí decorrentes, entre os direitos de investidores estrangeiros e os direitos humanos dos cidadãos dos países que recebem os investimentos” (SCHLEMMER-SCHULTE, 2012, p. 419, tradução livre). As sugestões são de duas naturezas: de lege lata e de lege ferenda. As sugestões de lege lata, que importam mais no presente momento, consistem em: (a) harmonizar a proteção dos investimentos e o direito internacional dos direitos humanos com base no princípio da integração sistêmica; (b) reafirmar o caráter jus cogens ou erga omnes dos direitos humanos; (c) considerar a mudança fundamental das circunstâncias nas quais as obrigações foram assumidas; (d) aplicar princípios de direito internacional geral baseados na ideia de cláusulas abusivas.
(a) Inicialmente, reivindica-se a aplicação do artigo 31(3)(c) da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, conhecido por enunciar o assim chamado princípio da integração sistêmica. É dizer: as normas de direito dos investimentos internacionais devem ser interpretadas levando em conta um escopo normativo ampliado, considerando normas que não pertencem a esse campo específico da normatividade internacional. De acordo com o dispositivo invocado, “serão levados em consideração, juntamente com o contexto[,] (...) quaisquer regras pertinentes de Direito Internacional aplicáveis às relações entre as partes”.
A norma tem a pretensão primeira de possibilitar ao intérprete a utilização do direito costumeiro para complementar a aplicação de regimes jurídicos específicos, mas encontra uma grande limitação nos seus usos pretéritos no âmbito internacional, como se pode deduzir do seguinte extrato da decisão do caso MOX Plant (Irlanda v. Reino Unido – disputa sobre o artigo 9 da Convenção de Proteção do Meio Ambiente Marinho do Nordeste Atlântico), no qual ficou definido que não pode a Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados servir para estabelecer a prevalência de um regime jurídico em detrimento de outros: “O objetivo primeiro do emprego de uma linguagem similar é criar parâmetros jurídicos uniformes e consistentes no campo da proteção do meio ambiente marinho, e não criar precedência de um corpo de remédios jurídicos sobre o outro” (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 2004, p. 100, tradução livre). Ainda assim, o trecho de nenhuma maneira nega a ideia de uniformidade; em vez disso, vem reafirmá-la, estabelecendo como missão do intérprete a conciliação dos procedimentos em matérias de direito internacional abrangidas por mais de um regime.
(b) Além disso, registra-se um apelo ao recorrente argumento de que as normas de direitos humanos comporiam um quadro de normas de seguimento obrigatório pelos Estados e pelos demais atores internacionais, inclusive tribunais arbitrais. De maneira genérica e pouco precisa, Schlemmer-Schulte afirma que
na qualidade de obrigações erga omnes ou de obrigações devidas pela comunidade internacional como um todo, determinadas obrigações de direitos humanos merecem precedência sobre outras obrigações internacionais, como o dever de proteção aos investidores, por conta do caráter de interesse público presente nas normas de direitos humanos (SCHLEMMER-SCHULTE, 2012, p. 420, tradução livre).
A defesa da prevalência de normas de direitos humanos em virtude de ocuparem um status hierárquico superior no sistema de direito internacional adviria, para a autora, da aplicação do artigo 103 da Carta das Nações Unidas, segundo o qual, “no caso de conflito entre as obrigações dos Membros das Nações Unidas, em virtude da presente Carta, e as obrigações resultantes de qualquer outro acordo internacional, prevalecerão as obrigações assumidas em virtude da presente Carta”. Com o passar do tempo, alguns autores passaram a enxergar um efeito amplo desse dispositivo, defendendo a possibilidade de invalidação, em tese, de tratados que se encontrassem em conflito com a Carta da ONU, com base em uma visão desse documento como uma espécie de Constituição internacional (COMISSÃO DE DIREITO INTERNACIONAL, 2006, p. 170, tradução livre).
A preocupação com a centralidade dos direitos humanos tem sido, de fato, o principal motivo do apelo cada vez mais recorrente a uma constitucionalização de nível internacional, feito mesmo por acadêmicos que não costumavam colocar sob seus holofotes esse campo jurídico. Exemplo disso é recente publicação de Jürgen Habermas sobre o tema, na qual o autor defende que a tendência contemporânea de fragmentação tem conduzido a uma crescente regressão em conquistas democráticas, eufemizada por meio da ênfase corrente, no atual estado de proliferação de organizações internacionais, na ideia de governança global, em detrimento de direitos formalizados à maneira clássica:
O incremento nas funções organizacionais, que se pode perceber no nível supranacional por meio da cooperação entre estados, pode ser descrito como uma tendência rumo à racionalização do exercício do poder político na arena internacional; mas nós não podemos qualificar essa tendência como um processo civilizatório, uma vez que as organizações internacionais somente exercem seus mandatos com base em tratados internacionais, e, portanto, sob a forma de direito, mas ainda não em conformidade com o direito democraticamente formulado – isto é, legitimamente.
Governança global é um termo eufemístico para o caráter antidemocrático da institucionalização
das relações internacionais que presenciamos até hoje (HABERMAS, 2013, p. 5, tradução livre). (c) Também se aventou a possibilidade de aplicação da regra de exceção ao princípio elementar do pacta sunt servanda, qual seja, a regra interpretativa segundo a qual a mudança fundamental das circunstâncias originalmente pactuadas poderia gerar o direito à repactuação, conforme já antes referido neste trabalho. Grosso modo, trata-se da aplicação do princípio, bastante frequente na legislação doméstica, do rebus sic stantibus. Schlemmer-Schulte incorpora ao seu argumento o fato de que tanto as disposições do tratado bilateral sobre investimentos Argentina- Estados Unidos como os Artigos da Comissão de Direito Internacional sobre Responsabilidade dos Estados preveem exceções de emergência, que seriam, para a autora, expressões da regra costumeira do câmbio de circunstâncias.
(d) Por fim, Schlemmer-Schulte aponta que “outro argumento forte que pode inclinar a balança em favor dos direitos humanos pode ser encontrado no conceito de cláusulas contratuais abusivas, acolhido por diversos âmbitos da legislação doméstica” (SCHLEMMER-SCHULTE, 2012, p. 421, tradução livre). Nesse caso, a constante aplicação do princípio no direito interno de diversos países o elevaria ao status de um princípio geral de direito internacional. Subjaz a essa construção a ideia de que são identificáveis regras costumeiras construídas a partir da tradição do direito interno. O relatório da CDI sobre a fragmentação no direito internacional identifica com precisão a busca dessa modalidade argumentativa:
Tais regras e princípios gerais são aplicáveis em função da sua mera “generalidade” e sua validade é baseada em nada mais que o teste denominado por Thomas Franck de “teste do mas é claro” –
um senso comum mais ou menos instável da comunidade internacional (governos, juízes, acadêmicos). Nenhuma referências especial foi necessária à Corte Permanente de Justiça Internacional, por exemplo, quando no caso Chorzów pontuou que: “...é um princípio do direito internacional, e mesmo um princípio geral de direito, que qualquer violação de um compromisso envolve uma obrigação de reparar”. O mesmo se percebe no caso dos diversos princípios identificados pela Corte Internacional de Justiça, como a liberdade de comunicação marítima, “boa fé”, “embargo”, ex injuria non jus oritur, e assim por diante. Outros exemplos incluem o critério de soberania (Loizidou); o direito da responsabilidade estatal (que influenciou tanto a abordagem das obrigações de direitos humanos como o direito das contramedidas econômicas no âmbito da OMC); o direito das imunidades; o uso da força; o princípio da boa-fé (COMISSÃO DE DIREITO INTERNACIONAL, 2006, p. 235–236, tradução livre).
4.3.2 A construção da doutrina das dívidas odiosas e sua aplicabilidade ao caso argentino.