Les méthodes multicritères utilisées pour les évaluations du bâtiment

Se no passado, as diretivas de 2004 apenas ocuparam um considerando para versar sobre aquilo a que chamaram de “diálogo técnico”, nomeadamente o

101_{De acordo com o disposto no artigo 90.º da Diretiva 2014/24/EU, e exceção feita a algumas regras}

pontuais, as disposições novas deveriam ser transpostas para o ordenamento jurídico dos Estados Membros da União Europeia até ao dia 18 de abril de 2016.

102_{Quanto a esta matéria, veja-se os textos de referência de MARIA JOÃO ESTORNINHO, A transposição}

das Diretivas europeias de 2014 e o Código dos Contratos Públicos: (2) Proposta de transposição não minimalista das Diretivas, in Transposição das Diretivas Europeias de 2014 e o Código dos Contratos Públicos, Coord. Maria João Estorninho, E-Book ICJP, 1.ª Edição, 2016, pp. 29 e ss, consultável in http://www.icjp.pt/sites/default/files/publicacoes/files/e-book_diretivaseuropeias2014eccp_icjp- cidp_0.pdf. e MIGUEL ASSIS RAIMUNDO, Primeira análise das novas directivas (Parte I), in Revista de Contratos Públicos, Edição CEDIPRE, n.º 9 (setembro-dezembro 2013), pp. 5 e ss..

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considerando 8.º103_{, sem que, no entanto, tenham transposto para os artigos da} própria diretiva qualquer disposição normativa, dez anos depois, nas diretivas de 2014, a importância dada à regulamentação da fase pré-procedimental foi outra. Com efeito, invertendo a metodologia de 2004, na Diretiva de 2014, o legislador europeu deixou de fora dos considerandos qualquer referência à fase pré- procedimental e tomou a liberdade de redigir duas normas para a sua regulação. Do desenvolvimento verificado, poder-se-á aferir a crescente importância e regulamentação que o legislador europeu pretendeu empreender na fase pré- procedimental da atividade contratual pública. Com efeito, referindo-se àquela fase, e em concreto às diligências prévias que a entidade adjudicante deverá realizar, nota o Professor Miguel Raimundo que “a actividade informal, como

dissemos, por definição não tem regulação expressa e específica, porque a actividade informal é elástica, não reunindo talvez as características que permitam formular sobre ela normas jurídicas”104_{, acrescentando que “os contactos pré-procedimentais}

devem estar sujeitos a uma margem muito considerável de flexibilidade”105_.

Se no passado se elevou a discussão da importância dos mecanismos da fase pré- procedimental numa perspetiva de aplicação ou não de um considerando, ou seja, se o debate se desenvolveu em volta da força normativa que um considerando de uma diretiva deteria tendo em vista a sua eventual transposição para o ordenamento nacional como verdadeiro artigo106_{, na presente data, tal querela} perde sentido e mostra-se ultrapassada, uma vez que o outrora considerando foi agora, pelo próprio legislador europeu, elevado a estatuto de norma, refletindo-se essa subida de escalão na redação de dois artigos da nova diretiva 2014.

103_{Na Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, o}

considerando 8.º determinava que “Antes da abertura de um processo de adjudicação de um contrato, as entidades adjudicantes podem, recorrendo a um «diálogo técnico», solicitar ou aceitar pareceres que possam ser utilizados para a elaboração do caderno de encargos, na condição de que esses pareceres não tenham por efeito impedir a concorrência”.

104_{Cfr. MIGUEL ASSIS RAIMUNDO, A Formação dos Contratos Públicos – Uma Concorrência Ajustada ao}

Interesse Público, AAFDL, 1.ª Edição, 2013, p.700.

105 _{Cfr. MIGUEL ASSIS RAIMUNDO, A Formação dos Contratos Públicos – Uma Concorrência Ajustada ao}

Interesse Público, AAFDL, 1.ª Edição, 2013, p.701.

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Discussão que viria a ser resolvida pelo legislador nacional, porquanto, aquando da transposição e da redação do CCP, aquele optou por não fazer qualquer referência aos mecanismos aludidos no Considerando 8.º da Diretiva de 2004.

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Deste modo, não obstante as preocupações em evitar a excessiva regulamentação da fase procedimental e, nessa medida, acautelar o risco de violação, numa fase marcadamente informal e pouco documentada, de um conjunto de princípios aplicáveis à contratação pública107_{, como sejam os princípios da concorrência, da} transparência e da imparcialidade, o legislador europeu deixou claro que, tutelando capazmente todas as implicações e, nessa medida, aquele risco, serão, certamente, mais os benefícios do que os prejuízos trazidos pela figura da agora denominada “consulta preliminar ao mercado”108_.

Ultrapassados os aspetos introdutórios, versemos agora sobre as intenções do legislador europeu, que foram trazidas até nós por via dos artigos 40.º e 41.º da Diretiva de 2014.

Ora, o primeiro parágrafo do artigo 40.º da Diretiva determina que “Antes da

abertura de um procedimento de contratação, as autoridades adjudicantes podem realizar consultas ao mercado, a fim de prepara esse procedimento e de informar os operadores económicos dos seus planos de contratação e respetivos requisitos”. Por

sua vez, abraçando uma função tutelar, pela qual alerta os Estados Membros para a necessidade de acautelar todos os aspetos que esta consulta poderá trazer, o segundo parágrafo do citado artigo estabelece que, para aquele efeito, “as

autoridades adjudicantes podem, por exemplo, solicitar ou aceitar pareceres de peritos ou autoridades independentes ou de participantes no mercado que possam ser utilizados no planeamento e na condução do procedimento de contratação, na condição de que esses pareceres não tenham por efeito distorcer a concorrência nem resultem em qualquer violação dos princípios da não discriminação e da transparência”.

107_{Como aliás foi a única perspetiva que o legislador nacional conseguiu vislumbrar no considerando 8.º}

da Diretiva de 2004, uma vez que, no CCP, apesar de não ter previsto expressamente qualquer possibilidade de consulta prévia do mercado, deixou estabelecido, no seu artigo 55.º, alínea j), que “Não podem ser candidatos, concorrentes ou integrar qualquer agrupamento, as entidades que: (…) j)Tenham, a qualquer título, prestado, direta ou indiretamente, assessoria ou apoio técnico na preparação e elaboração das peças do procedimento que lhes confira vantagem que falseie as condições normais de concorrência”.

108_{Relativamente a este aspeto terminológico, designadamente a alteração da expressão “diálogo}

técnico” pela locução “consulta preliminar ao mercado” poder-se-á ainda dizer que o legislador europeu afasta o paralelismo, feito por alguns autores, entre aquele e o diálogo concorrencial. Nesta matéria, mais uma vez, veja-se MIGUEL ASSIS RAIMUNDO, A Formação dos Contratos Públicos – Uma Concorrência Ajustada ao Interesse Público, AAFDL, 1.ª Edição, 2013, pp.702 e ss.

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Por um lado, faz um elenco exemplificativo do que pode consistir a consulta prévia ao mercado, sendo certo que seguidamente adverte o legislador nacional que tais mecanismos terão que antever os eventuais riscos de uma distorção do princípio da concorrência e, nessa medida, também os da imparcialidade e igualdade. Antecipando este risco, inerente à regulação da consulta prévia do mercado, dizia o Professor Miguel Raimundo que “a manifesta dificuldade de fazer um controlo

jurídico e jurisdicional deste momento tornam a sua admissibilidade particularmente sensível: a possibilidade de uma actividade em grande medida indocumentada e portanto “oculta”, no sentido de longe da atenção das instancias de controlo (que são os tribunais, os órgãos inspectivos, os próprios agentes económicos e os cidadãos em geral), poder ter este tipo de influência no procedimento geram o perigo de lesão dos valores da imparcialidade e da igualdade de tratamento”109_.

A par da análise feita, cumpre-nos fazer referência à utilização do termo “podem”, ao invés de “devem”, realizar consultas ao mercado. Com efeito, o uso da referida palavra pelo legislador comunitário não é inocente, uma vez que pretende evitar a obrigação de fazer essa consulta, a “maçada” ou o “estorvo” de encetar essas conversações prévias com o mercado. De facto, tal como já acontecia com o considerando 8.º da Diretiva de 2004, a específica utilização de um termo que alude a uma faculdade, e não a um obrigação, tem em vista evitar que, com esta prorrogativa de que as entidades adjudicantes são titulares, se veja “qualquer

tentativa de ver aqui qualquer direito a ser consultado por partes dos vários agentes económicos, a partir do momento em que algum deles o seja”110_.

Neste campo, tendemos a não concordar com o ilustre Professor111_{, uma vez que,} talvez mais sensíveis à necessidade de participação prévia desses agentes económicos, somos da opinião que deverá nascer essa obrigação procedimental ou pré-procedimental na esfera jurídica das entidades adjudicantes ou, melhor dizendo, na esfera jurídica do órgão competente para a decisão de contratar.

109_{Cfr. MIGUEL ASSIS RAIMUNDO, A Formação dos Contratos Públicos – Uma Concorrência Ajustada ao}

Interesse Público, AAFDL, 1.ª Edição, 2013, pp. 703 e 704.

110

Cfr. Ob. Cit. p. 704.

111_{De notar que a referida opinião foi proferida num contexto de análise do considerando e não das}

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Somos do entendimento que a formalização da fase prévia ao procedimento112 _não cria qualquer tipo de obstáculos à obtenção da melhor solução procurada, antes pelo contrário. A referida formalização tenderá a acautelar e a abrir perspetivas à Administração, que seguramente trarão a melhor e mais eficiente gestão dos recursos em causa ou a obtenção do melhor resultado ou, de forma mais simples, a obtenção da melhor relação preço/qualidade que o mercado poderá oferecer para o fim do contrato em causa.

Ademais, existe, na terminologia utilizada pelo legislador europeu, um dado interessante, que diz respeito à iniciativa dessa participação prévia. De facto, à imagem do que já havia feito no considerando 8.º da Diretiva de 2004, o legislador europeu manteve, na parte exemplificativa do segundo parágrafo do artigo 40.º da Diretiva de 2014, os termos “solicitar” e “aceitar”, revelando os dois sentidos que esta participação poderá deter. Tanto poderá, ou deverá, ser a Administração a solicitar “ajuda” ao mercado, como poderão ser os próprios agentes económicos a tomar iniciativa de apresentar, junto de uma entidade adjudicante ou do órgão competente para a decisão de contratar, pareceres ou outros elementos úteis e pertinentes para o desenvolvimento de um eventual procedimento contratual. Para uma melhor análise desta figura da “consulta preliminar ao mercado” importa agora referir-nos ao artigo 41.º da Diretiva de 2014. O primeiro e segundo parágrafos deste artigo estabelecem um mecanismo preventivo de distorção da concorrência. O primeiro parágrafo impõe à entidade adjudicante que “Quando um

candidato ou proponente, ou uma empresa associada a um candidato ou proponente, tiver apresentado um parecer à autoridade adjudicante, quer no contexto do artigo 40.º, quer não, ou tiver participado de qualquer outra forma na preparação do procedimento de contratação, a autoridade adjudicante toma as medidas adequadas para evitar qualquer distorção da concorrência em virtude dessa participação do candidato ou proponente”. Já o segundo parágrafo auxilia a entidade adjudicante e,

nesse sentido, esclarece que “Entre essas medidas inclui-se a comunicação aos

restantes candidatos e proponentes das informações pertinentes trocadas no âmbito

112_{Neste sentido, v. ANA GOUVEIA MARTINS, O concurso limitado por prévia qualificação, in Estudos de}

Contratação Pública, Volume I, Coimbra, CEDIPRE, pp. 229-274. No sentido contrário, v. MIGUEL ASSIS RAIMUNDO, A Formação dos Contratos Públicos – Uma Concorrência Ajustada ao Interesse Público, AAFDL, 1.ª Edição, 2013, p. 704.

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ou em resultado da participação do candidato ou proponente na preparação do procedimento de contratação, assim como a fixação de prazos adequados para a receção de propostas”, advertindo que “O candidato ou proponente em causa só deve ser excluído do procedimento se não existirem outras formas de garantir o cumprimento do dever de observância do princípio da igualdade de tratamento”.

Ora, se o primeiro parágrafo impõe uma obrigação à entidade adjudicante de tomar as medidas adequadas a evitar a distorção da concorrência, dotando, com a utilização da locução “adequadas”, a entidade adjudicante de uma determinada abertura e liberdade na escolha dessas medidas, o segundo parágrafo, parece-nos, impõe o dever de que, na escolha dessas medidas adequadas, duas delas sejam necessariamente, por um lado, a comunicação, aos restantes candidatos ou intervenientes no procedimento, de todos os elementos trocados entre a entidade adjudicante e o participante na fase pré-procedimental e, por outro, a fixação de prazos adequados para a receção de propostas113_{. De facto, somos deste} entendimento - de que se trata de uma imposição do legislador europeu de que, entre tais medidas adequadas, sejam, pelo menos, utilizadas aquelas duas – uma vez que, da parte final daquele parágrafo, parece impor-se à entidade adjudicante a obrigação de tudo tentar para evitar a exclusão do candidato ou proponente que haja participado na fase pré-procedimental, partindo do pressuposto que, ainda que aplicadas aquelas medidas e ainda outras que se mostrem igualmente adequadas, não se consiga proteger a igualdade dos candidatos114_.

Ademais, a nossa posição firma-se no facto de considerarmos que o legislador europeu, com a abertura que disponibilizou à participação por iniciativa dos próprios agentes económicos, leva a crer que a eventual não participação nesta fase pré-procedimental por aqueles que participam na fase procedimental, e ainda o facto de estes serem munidos de todas as informações trocadas em sede de

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Com diferente perspetiva, apresenta-se o Professor Miguel Raimundo que defende que o segundo parágrafo discorre um elenco meramente exemplificativo de medidas adequadas e não um par de medidas adequadas impostas pelo legislador europeu – Cfr. MIGUEL ASSIS RAIMUNDO, Primeira análise das novas directivas (Parte I), in Revista de Contratos Públicos, Edição CEDIPRE, n.º 9 (setembro- dezembro 2013), p. 32.

114_{Acresce que a necessária tentativa de proteção do princípio da igualdade por via das medidas}

impostas pelo legislador europeu faz ainda mais sentido se atentarmos para o facto de aquele obrigar a entidade adjudicante a reportar tais tentativas no relatório a que alude o disposto no artigo 84.º da Diretiva de 2014 – cfr. parte final do 3.º parágrafo do disposto no artigo 41.º.

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consulta preliminar, não acarreta, em momento algum, a violação dos princípios da igualdade e da concorrência. De facto, a clara tendência para a documentação desta fase pré-procedimental, que instrui tanto participantes desta fase como os que se apresentam como proponentes na fase procedimental, evita, por si só, a violação do princípio da igualdade. Mais, visto da perspetiva acima exposta, a parte final do segundo parágrafo do artigo 41.º parece-nos claramente uma situação excecional, e não consequência regra da utilização desta prorrogativa que foi conferida às entidades adjudicantes e aos agentes económicos.

Coerente com este entendimento, e na senda do que vem sido decidido pela Jurisprudência, o terceiro parágrafo parece sufragar a nossa posição, tendo em consideração que, mesmo havendo motivos para a exclusão do candidato, este terá a sempre o direito a defender-se e, nessa medida, a tentar demonstrar a “pureza” da sua posição no procedimento, tendo assim, os participantes, a “oportunidade de

demonstrarem que a sua participação na preparação do procedimento de contratação não é suscetível de distorcer a concorrência”.

Ora, fazendo uso do resumo feito pelo Professor Miguel Raimundo115_{, ainda que,} segundo a nossa perspetiva, se aditem dois aspetos, podemos afirmar que o artigo 41.º da Diretiva de 2014 cria os seguintes quatro efeitos sobre as entidades envolvidas na fase pré-procedimental:

1º.Impõe o dever, à entidade adjudicante, de promover as medidas adequadas para evitar qualquer eventual distorção da concorrência resultante da participação de um candidato ou proponente ou de uma empresa associada a um candidato ou proponente, seja no contexto do artigo 40.º ou não; 2º.Impõe o dever, à entidade adjudicante, de, no âmbito da obrigação de

promoção das medidas adequadas acima referida, transmitir aos restantes candidatos e proponentes as informações pertinentes trocadas em sede ou em resultado da participação do candidato ou proponente na preparação do procedimento de contratação, bem como de fixar prazos adequados para a receção das propostas;

115_{Cfr. MIGUEL ASSIS RAIMUNDO, Primeira análise das novas directivas (Parte I), in Revista de Contratos}

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3º.Determina a configuração da exclusão do candidato ou proponente que haja participado na fase pré-procedimental do procedimento como último cenário a pôr como possibilidade de resolução dos eventuais problemas de violação do princípio da igualdade116_;

4º.Impõe sobre o candidato ou proponente a excluir, e configura como pressuposto procedimental para o efeito, o ónus e a exigência legal de haver lugar ao exercício do seu direito a contraditório, através do qual revelará as razões que demonstram que a sua preparação na preparação do procedimento de contratação não é suscetível de distorcer a concorrência.