Paragraphe II : Une différence d’accès à la régularité du séjour
B- La complexité de la demande d’asile
1- Le mécanisme du droit d’asile
La demande d’asile a été reconnue par la Convention de Genève du 28 juillet 1951120. Cette convention a été élaborée par les Nations Unies pour protéger les apatrides et les réfugiés suite aux deux guerres mondiales et à la Shoah. Cette convention crée une définition internationale du statut de réfugié comme étant « toute personne craignant avec raison d’être persécutée du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques, se trouve hors du pays dont elle a la nationalité et qui ne peut ou, du fait de cette crainte, ne veut se réclamer de la protection de ce pays, ou qui, si elle n’a pas de nationalité et se trouve hors du pays dans laquelle elle avait sa résidence habituelle à la suite de tels évènements ne peut ou, en raison de ladite crainte, ne veut y retourner. »121 La notion de réfugié est donc très large et permet de s’appliquer à toute personne se trouvant en danger dans son pays d’origine sans que ce pays ne puisse lui apporter de l’aide. Un réfugié peut alors procéder à une demande d’asile dans un autre pays afin d’obtenir une protection. La demande d’asile est la formalité administrative nécessaire pour accéder au statut de réfugié dans un pays.
Ensuite, la communauté européenne a mis en œuvre en 1990 la Convention de Dublin afin de déterminer l’Etat compétent pour connaître d’une demande d’asile. Cette convention s’est transformée en le 26 juin 2013 en règlement de l’Union Européenne « Dublin III »122. Ce règlement pose les critères pour déterminer l’Etat membre compétent pour examiner la demande d’asile qui a été déposée par un ressortissant d’un Etat tiers ou d’un apatride dans un Etat membre de l’Union Européenne. Par principe, l’Etat membre responsable de la demande d’asile est l’Etat par lequel le demandeur d’asile est entré en Europe. A défaut, sera compétent l’Etat membre ayant accordé un visa au demandeur d’asile. Cependant, le règlement a mis en place des critères familiaux pour déterminer cette compétence. Ces critères ont été créés notamment pour prendre en compte la situation de MNA et permettre de retrouver leur famille qui se trouve sur le territoire d’un autre
116 Loi du 25 juillet 1952, n°52-893, relative au droit d’asile.
117 Loi du 10 décembre 2003, n°2003-11776 modifiant la loi n°52-893 du 25 juillet 1952 relative au droit d’asile. 118 Loi du 29 juillet 2015, n°2015-925, relative à la réforme du droit d’asile.
119 Directive 2013/32/UE du Parlement Européen et du Conseil du 26 juin 2013 et Directive 2013/33/UE du
Parlement Européen et du Conseil du 26 juin 2013, dit « paquet asile ».
120 Convention du 28 juillet 1951, relatives au statut des étrangers. 121 Article 1er A2 Convention de Genève du 28 juillet 1951.
Etat membre. De ce fait, quand un Etat membre a déjà octroyé une protection à l’un ou à plusieurs membres de la famille du demandeur d’asile, il sera compétent pour examiner la demande de protection internationale. En d’autres termes, quand un MNA est arrivé en Europe avec sa famille mais qu’ils se sont séparés, sa demande d’asile sera effectuée par l’Etat ayant accordé une protection à sa famille. A défaut, sa demande devra se faire auprès de l’Etat par lequel il est entré en Europe, ou par celui qui lui a déjà accordé un visa ou titre de séjour. Le règlement a voulu prendre en compte la situation des MNA en intégrant un critère familial. Pour autant et pour simplifier les choses, le règlement n’est pas allé assez loin. Il aurait fallu poser un critère du lieu de résidence en cas de personne mineure isolée sur le territoire d’un Etat membre. Ainsi, quand un MNA est pris en charge par les services de protection de l’enfance d’un pays membre de l’Union Européenne, cet Etat aurait compétence pour statuer sur la demande d’asile, à condition qu’aucun autre Etat n’ait accordé de protection à la famille de ce dernier. Cela permettrait de laisser en priorité le critère de rattachement basé sur la présence de la famille en Europe mais à défaut, la protection civile accordée par un pays devrait être un critère de rattachement privilégié.
Il existe trois types de demande d’asile, en fonction de la situation de la personne : la protection conventionnelle, subsidiaire et constitutionnelle. La protection conventionnelle pourra être accordée quand la personne mineure ou majeure qui fait l’objet de persécutions effectives ou de craintes de persécutions d’une certaine gravité, provenant des autorités publiques ou quand ces dernières n’interviennent pas. Ces persécutions doivent se fonder sur des considérations de race, de nationalité ou d’appartenance à un groupe. Ainsi, si le demandeur retourne dans son pays, il sera la cible de menace ne raison d’une caractéristique qui lui est propre. Quand la protection conventionnelle ne peut pas être accordée, un MNA pourra demander la protection subsidiaire. Il faut qu’il encoure en retournant dans son pays un risque réel de peine de mort ou d’exécution, de tortures ou des traitements inhumains ou dégradants ou alors de menaces graves et individuelles contre sa vie ou sa personne en raison de violence découlant d’un conflit armée interne ou international. Pour obtenir une protection subsidiaire, le demandeur doit démontrer que les droits fondamentaux tenant à la protection de la vie et l’interdiction des actes de tortures et des traitements inhumains ou dégradants feront l’objet d’atteinte grave par son retour dans son pays. Enfin, il existe la convention constitutionnelle quand le demandeur fait l’objet de persécution dans son pays, sans intervention de l’Etat car il agit activement pour instaurer un régime démocratique. Cette dernière catégorie est donc une protection face à la liberté d’opinion politique. Elle ne va que très rarement toucher des MNA. Peu d’enfants sont engagés activement pour défendre leurs opinions politiques et créer d’un régime démocratique.
Un MNA pourra faire demander une protection conventionnelle ou une protection subsidiaire. Il va devoir montrer qu’il existe des menaces importantes à son encontre et notamment que cela a constitué la raison du départ de son pays. Le fait qu’il est isolé sur le sol français ne va pas avoir d’impact sur la qualité de réfugié en France. La demande d’asile a souvent été accordée à des mineurs en raison de risques de mutilations génitales des enfants et notamment de jeunes filles dans le pays d’origine. Le Conseil d’Etat123 a pu juger que le risque de mutilations génitales constitue un traitement inhumain et donc des menaces contre la personne. Cette possibilité est celle qui touche le plus souvent les jeunes filles qui demandent l’asile. Il faut remarquer qu’il existe cependant
très peu de filles dans les MNA, ces dernières sont souvent prises dans des réseaux de proxénétisme. Face à ce risque majeur de mutilation, l’article L752-3 du CESEDA124 précise que si une protection a déjà été accordée, elle ne peut pas être retirée à la suite d’un examen médical qui conclut à l’absence de mutilation génitale. Cet article est important, il permet de mettre en avant le risque de mutilation face à la réalisation de cette dernière. Le risque devient donc suffisant pour obtenir le droit d’asile.
Il existe donc des cas spécifiques aux MNA pour accéder à une protection. Les mineurs sont des personnes particulières en raison de leur vulnérabilité. Cette particularité a été prise en compte par le législateur, permettant d’augmenter la marge d’appréciation des menaces et des persécutions pesant sur les MNA. Dans la théorie du droit d’asile, tous les mineurs disposent des mêmes droits. Certains mineurs seront avantagés, notamment les jeunes filles qui peuvent prétendre à une protection contre des mutilations génitales alors que cela n’est pas le cas pour les jeunes garçons. Cela relève de considérations éthiques internationales. Il n’existe donc pas de réelle distinction entre les MNA concernant l’accès au mécanisme de la demande d’asile. De plus, la procédure d’asile va de plus être adaptée en présence d’un mineur et surtout d’un MNA. Néanmoins, les modifications apportées à la procédure pour prendre en compte l’extrême vulnérabilité de ces jeunes ne suffit pas à la rendre accessible à tous. Elle va finalement être différentes pour tous les MNA, qui n’auront pas tous la possibilité d’obtenir le droit d’asile.