do resultado do facto106. Ou seja, a incompatibilidade entre um facto e uma
proibição jurídica e a lesão de bens jurídicos, produção de danosidade social107. Já
vimos que nos crimes de responsabilidade penal política a ilicitude não se reporta apenas à objetiva lesão de bens, direitos ou interesses, pelo contrário a atuação contrária ao dever assume papel preponderante na configuração dos crimes de responsabilidade.
Os tipos de ilícito previstos pela Lei n.º 34/87, de 16 de julho incluem elementos normativos que carecem de valoração jurídico-penal e que se reconduzem à conduta do agente, isto é, ao agente titular de cargo político, sendo indissociáveis dessa qualidade e nessa medida, ao incluírem deveres que lhe são especificamente dirigidos, vinculando-o pessoal e funcionalmente. Referimo-nos às expressões “flagrante desvio”, “abuso de funções”, “grave violação dos inerentes deveres”, “em razão das suas funções”, “no exercício de funções”, “em razão do seu cargo”, “contrários ao dever do cargo” e “por dever do seu cargo”. Estas expressões circunscrevem o contexto funcional de ocorrência do acontecimento criminoso qualificando o facto em função do grau de violação verificado. Para Carmo Dias, «uma atuação com “flagrante desvio” das suas funções supõe que o titular de cargo político se afasta de forma evidente, manifesta, das funções que lhe incumbem, decorrentes do cargo político que assumiu. Por sua vez, o “abuso de funções”, significa que o titular de cargo político pratica o ato para o qual não tem os
105 Quem pode ser autor? Que figuras de autoria podem ser observadas nos crimes de
responsabilidade? Qual o espaço deixado à participação?
106 Palma, Maria Fernanda, Direito Penal…, p. 27.
107 Não compensada pela preservação de outros valores, o que já aconteceria nos casos de causas de
justificação. A ilicitude constitui-se assim como juízo negativo. Palma, Maria Fernanda, Direito
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necessários poderes, extravasando o que é permitido pelas funções que lhe incumbem, delas se aproveitando, em seu benefício ou de terceiro. Finalmente, a “grave violação dos inerentes deveres” ao exercício das funções exige que a atuação do titular de cargo político ofenda de forma grave, isto é, de forma relevante, intensa (gravidade que dependerá dos critérios utilizados para definir os diferentes graus de violação de dever) aqueles deveres de que está investido por causa do cargo que ocupa.» A análise concreta da capacidade de evitar o facto ilícito, passa, desde logo, pela atuação não contrária aos deveres inerentes às funções exercidas, sendo que conforme os concretos tipos de ilícito em estudo, os deveres emanados da norma poderão ser mais exigentes nuns que noutros.
O estabelecimento de graus de violação de dever em abstrato é uma tarefa espinhosa. Com efeito, existência deveres de diferente natureza e incriminações com graus de responsabilidade distinta. No que à determinação do conteúdo da ilicitude concerne, a identificação da esfera de competência do agente é fundamental para o apuramento do seu grau de responsabilidade e consequente do grau de ilicitude projetado no facto típico.
Atente-se à referência ao «diminuto o grau de responsabilidade funcional do agente» no artigo 6.º a fim de aplicar uma atenuação especial da pena. O argumento para criação deste regime especial foi o «desnivelado grau de responsabilidade política entre um deputado à Assembleia da República, um deputado à assembleia regional ou um membro de Assembleia Legislativa local108 109». O que reforça o nosso entendimento acerca da necessidade de delimitação
prévia das esferas de competência dos agentes envolvidos na execução do facto. Com efeito, quanto maior a esfera de competência, maior a responsabilidade pela proteção de determinados bens jurídicos. Avultando um maior juízo de
108 Almeida Santos, em intervenção na Reunião Plenária de 23.04.1987, in DAR, 1.ª Série, de
24.04.1987, p. 2754.
109 Criticamente Carmo Dias: «No entanto, não parece que esse diferente grau de responsabilidade
política pudesse ser um dos fundamentos daquela atenuação especial facultativa: por um lado, pretendendo-se dignificar a função política, esta deverá ser prestigiada independentemente do cargo ocupado pelo agente; por outro lado, o diferente grau de responsabilidade política apenas se repercute em termos de consequências da conduta (terá, como é lógico, dimensões diferentes consoante o cargo ocupado pelo agente e a conduta por este adoptada), o que não deveria ser fundamento para criar uma norma contendo um regime especial, uma vez que sempre poderia ser aplicável (verificados os respectivos pressupostos) o disposto no artigo 72.º (correspondente ao artigo 73.º, na versão de 1982) do Código Penal.» Dias, Carmo, Anotação à Lei n.º 34/87, de 16 de julho. In: Paulo Pinto Albuquerque & José Branco (coord.), Comentário das Leis Penais
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censurabilidade. O desvalor de ação há de incorporar o número de deveres infringidos pelo agente através da sua conduta e relação desses deveres com a concreta proteção dos bens jurídicos em causa.
Numa perspetiva ex ante, a atuação contrária aos deveres funcionais assume especial relevância na configuração dos ilícitos de responsabilidade penal, sendo em primeira mão essa contradição que fundamenta a intervenção penal. Donde decorre a especificidade do desvalor da ação nestes tipos legais, assumindo o protagonismo no preenchimento do conteúdo material da ilicitude. Em particular, nos crimes de Traição à Pátria (artigo 7.º), Atentado contra a Constituição da República Portuguesa (artigo 8.º) e Atentado contra o Estado de Direito (9.º), que se tratam de crimes de empreendimento, neles se observando a equiparação típica entre a tentativa e a consumação.
Os tipos incriminadores revelam ainda a preocupação com a interferência de terceiros com os bens jurídicos essenciais de Estado de Direito Democrático, cominando ao titular de cargo político um especial desvalor se o seu comportamento se prestar a beneficiar terceiros com a sua posição. Assim inclui nos crimes de Recebimento Indevido de Vantagem (16.º), Corrupção passiva e ativa (17.º e 18.º) Peculato (20.º), Peculato por erro de outrem (22.º), Participação económica em negócio (23.º), Abuso de Poder (26.º), Violação de Segredo (27.º) a intenção específica “para si e para terceiro” ou “para si e para outrem”.
A criminalização no âmbito da responsabilidade política não deixa de ser expressão do Direito Penal do facto (1.º do CP): tem que ocorrer uma conduta, exteriorizada através de uma ação ou omissão, que objetivamente preencha o tipo de ilícito. Simplesmente o juízo de ilicitude pode bastar-se com o desvalor da ação, como acontece nos crimes de empreendimento previstos e punidos nos artigos 7.º, 8.º e 9.º, neles se prescindindo da materialização do risco no resultado, preenchendo-se o tipo com a conduta idónea a traduzir uma afetação da situação de tranquilidade do bem jurídico. Nos crimes de dano a violação de deveres materializa-se no resultado típico. Isto não significa negar ao desvalor do resultado significado constitutivo e autónomo para o ilícito110. A ilicitude e o seu conteúdo
são diferentes consoante se verifique ou não lesão efetiva do bem jurídico.
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Assim, nos crimes de responsabilidade o grau de ilicitude varia em função quer do grau de lesão ao bem jurídico, quer da forma e grau de vontade do agente na prática do facto111 e quer do grau de responsabilidade decorrente do dever
emanado da titularidade do cargo e do concreto tipo de ilícito.
5. A ação penalmente relevante e recondução dos crimes de