6. APPLICATION DU CADRE D’ANALYSE À L’ARRÊT BOU MALHAB
6.3 Analyse de certains aspects du discours légal
6.3.1 Liberté d’expression
Dans l’arrêt Bou Malhab, la majorité de la Cour suprême a considéré le droit à la réputation et à la liberté d’expression, mais a ignoré le droit à l’égalité. Pour elle, le recours en diffamation doit prendre acte de l’importance croissante accordée à la liberté d’expression. Ainsi, lors de l’évaluation du préjudice :
[l]e juge tient également compte du fait que le citoyen ordinaire a bien accepté la protection de la liberté d’expression et que, dans certaines circonstances, des propos exagérés peuvent être tenus, mais il doit aussi se demander si le citoyen ordinaire voit diminuer l’estime qu’il porte à la victime.338
Le droit de préserver sa réputation est garanti par la Charte québécoise et puisqu’il est lié à la dignité, à la réputation, il existe un lien avec les droits protégés par la Charte canadienne339. Pour la majorité, « La réputation constitue un attribut fondamental de la personnalité, qui permet à un individu de s’épanouir dans la société. Il est donc essentiel de la sauvegarder chèrement, car une fois ternie, une réputation peut rarement retrouver son lustre antérieur »340. La liberté d’expression341 « constitue un des piliers des
337 R c Edwards Books and Art Ltd, [1986] 2 RCS 713 au par 141. 338 Bou Malhab, « Cour suprême », supra note 11 au par 31. 339 Ibid au par 17.
démocraties modernes »342, du même souffle, la majorité considère que cette liberté « n’est toutefois pas absolue et peut être limitée par d’autres droits propres à une société démocratique, dont le droit à la protection de la réputation »343. Elle souligne l’importance du contexte qui doit être mis en parallèle avec le principe voulant que la liberté d’expression doive être évaluée en fonction de l’évolution de la société. Pour la majorité, il faut trouver un point d’intersection entre la liberté d’expression et le droit à la réputation344 qui variera selon cette évolution. (Nos soulignés)
Les difficultés auxquelles sont confrontés les tribunaux quant à la liberté d’expression et l’atteinte à la réputation découlent de la relation dialectique qui existe entre ces deux concepts. En effet, la liberté d’expression est une valeur centrale des sociétés démocratiques : elle donne ouverture à d’autres horizons; mais elle peut aussi favoriser la diffusion de stéréotypes qui détruisent le tissu social démocratique et multiculturel si fragile dans une société où l’égalité est une valeur cardinale.
Alors qu’il existe une tension entre la liberté d’expression et le droit à l’égalité, la majorité fait abstraction de ce droit. La Cour, lorsqu’elle est confrontée à une question qui met en cause des droits et libertés garantis par la Charte, doit les considérer sans les hiérarchiser. C’est pourquoi, lorsqu’il y a atteinte à la réputation à la suite de propos discriminatoires, c’est le contexte élargi345 qui doit être considéré en tenant compte de
341 Il s’agit là d’une liberté individuelle avec protection qui est liée à un groupe : “individual rights
with a group protection component (rights which can only be effectively exercised in the context of a group and so may imply protection for the group). The act of naming people is especially potent because it constructs the way they are perceived ”. Nitya Duclos, “Lessons of Difference: Feminist Theory on Cultural Diversity” (1990) 38 Buff L Rev 325 à la p 347.
342 Bou Malhab, « Cour suprême », supra note 11 au par 17. 343 Ibid.
344 Pour appuyer sa position, la majorité réfère à des conventions internationales qui prévoient qu’un
équilibre doit exister entre ses deux droits. : Pacte international relatif aux droits civils et politiques, R.T. Can. 1976, no 47, art. 19 (2) et (3), La Convention américaine relative aux droits de l’homme, 1144 R.T.N.U. 123, art. 11, 13 (1) et (2) et finalement la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, 213 R.T.N.U. 221, art. 10.
l’évolution de la société et des « autres droits propres à une société démocratique »346, plus particulièrement le droit à l’égalité.
Déconstruction du discours légal : ce qui a été considéré, contextualisé et omis Lorsque les personnes racialisées revendiquent que les discours diffusés ne les discriminent pas soit le respect de leurs droits garantis par les Chartes et les conventions internationales, elles font face à une objection : au nom de la liberté d’expression, on les accuse de vouloir effectuer de la censure. En invoquant la censure, quels sont donc les intérêts enfouis qu’on vise à protéger? Peut-on invoquer cette liberté au détriment d’un droit fondamental tout aussi important qu’est le droit à l’égalité dans une société qui se veut démocratique et multiculturelle?
Les tribunaux saisis de recours en responsabilité civile, mettant en cause des droits garantis par les Chartes, devraient considérer la méthode de pondération de droit constitutionnel mise en exergue par le juge Lebel dans un article intitulé La protection des droits fondamentaux et la responsabilité civile :
L'exercice d'un recours en diffamation place souvent en opposition, devant le tribunal, la liberté d'expression (…) et les droits de toute personne à la protection de sa réputation et de sa vie privée (…)Cette méthode de pondération de droits concurrents ou contradictoires exige une analyse plus proche des techniques actuelles du droit public des libertés fondamentales, tel qu'elles se sont développées dans la mise en œuvre de l'article 1 de la Charte canadienne. Elle demande au juge et aux parties d'adopter une vision plus large de la nature des intérêts en jeu dans l'examen d'une situation juridique, lorsqu'il s'agit de coordonner droit public et droit commun de la responsabilité civile dans la protection des droits fondamentaux. 347(nos soulignés)
346 Bou Malhab, « Cour suprême », supra note 11 au par 17.
347 L’honorable Louis LeBel, « La protection des droits fondamentaux et la responsabilité civile »
Rappelons que dans la décision Hill c Église scientologique, la Cour suprême a spécifié l’influence de la Charte sur la common law, proposition qui s’applique, selon nous, au droit civil :
[F]ormulées en termes généraux, les valeurs de la Charte devraient être pondérées en regard des principes qui inspirent la common law. Les valeurs de la Charte offriront alors des lignes directrices quant à toute modification de la common law que la cour estime nécessaire.348
Puisque la Cour suprême n’a pas considéré, qu’outre l’atteinte à la réputation, le droit à l’égalité des chauffeurs a été brimé par les propos racistes, nous nous proposons de revoir les principes dégagés par celle-ci dans une situation qui a des similitudes avec ce type de discours : la propagande haineuse.
Visant tous deux l'expression destinée à susciter la haine contre les membres de certains groupes, le discours raciste et la propagande haineuse ont des similitudes. En somme, tout comme la propagande haineuse, le discours raciste vise les membres d'un groupe identifiable, il suppose qu’ils seront « méprisées, dédaignées, maltraitées et vilipendées, et ce, à cause de leur appartenance à ce groupe »349 et à les rendre indignes de respect. L’analyse faite par le juge Dickson dans la décision Keegstra, nous semble des plus pertinentes. M. James Keegstra, professeur d’histoire affirmait, sans s’appuyer sur des sources reconnues, qu’il existait une conspiration de la part des Juifs pour dominer le monde. Il fut accusé en vertu de l’article 319 (2) du Code criminel350 qui interdisait la propagande haineuse. La Cour suprême devait déterminer si cette disposition était constitutionnelle.
348 Hill c. Église de scientologie de Toronto, [1995] 2 RCS 1130 par 97. Voir Grant c Torstar Corp,
[2009] 3 RCS 640 au par 44. R. c. Salituro, [1991] 3 RCS 654, à la p 675
349 Keegstra, supra note 115 à la p 777.
350 C’est à la suite du dépôt du rapport Cohen que le Code criminel a été modifié afin d’y ajouter cette
disposition. La prémisse de ce rapport était que la situation quant aux crimes haineux n’était pas alarmante : la commission de ce genre de crime était limitée à des groupes extrémistes marginaux. Cette approche faisait fi du contexte historique prévalant alors, soit que le racisme faisait toujours partie du tissu social canadien. Le racisme étant une donnée sociologique qui a toujours été présente au Canada, cette prémisse était doncerronée. Puisque le bien-fondé de l’analyse qui sous- tend la modification législative est inexact, on peut se demander si l’approche législative ou encore l’interprétation à donner à la disposition devrait être différente.
Dans son opinion, le juge en chef Dickson met l’accent sur le fait que la protection de la liberté d’expression est fondamentale dans une société libre, pluraliste et démocratique soulignant l’importance accordée à la diversité d’idées et d’opinions, salutaires tant pour la collectivité que pour l'individu. Ainsi, l'expression mérite une protection constitutionnelle si elle sert à « promouvoir certaines valeurs individuelles et collectives dans une société libre et démocratique »351. Il considère que puisque la propagande haineuse n’entraîne pas de violence physique352, elle ne constitue pas un acte de violence. Il conclut que l’article 319 (2) porte atteinte à la liberté d'expression et que cette atteinte est raisonnable dans une société libre et démocratique et, pour justifier sa position, il invoque les arguments suivants.
Il cite l’arrêt Oakes et réitère les valeurs et principes primordiaux qui doivent guider les tribunaux dans une société libre et démocratique :
[l]e respect de la dignité inhérente de l'être humain, la promotion de la justice et de l'égalité sociales, l'acceptation d'une grande diversité de croyances, le respect de chaque culture et de chaque groupe et la foi dans les institutions sociales et politiques qui favorisent la participation des particuliers et des groupes dans la société. 353
Après avoir fait une revue de la jurisprudence constitutionnelle américaine, en matière de propagande haineuse, considérant les contextes distincts, il conclut que cette jurisprudence ne s’applique pas au Canada :
Le Canada et les États-Unis ne sont pas en tous points pareils et les documents consacrant les droits de la personne dans nos deux pays n'ont pas pris naissance dans
351 Keegstra, supra note 115.
352 La Cour reprend les propos d’Irwin Toy Ltd. c Québec (Procureur général), [1989] 1 RCS 927 et
conclut que la violence « qui se manifeste directement par un préjudice corporel. » peut être sanctionnée. Notons que le contexte qui entoure la violence a beaucoup évolué : dans nos sociétés, la violence physique n’est qu’une des manifestations de la violence. La violence est plus souvent verbale, psychologique. Soulignons que certaines lois protègent les employés contre la violence psychologique, connue sous le nom d’harcèlement psychologique. Matsuda, "Public Response to Racist Speech », supra note 316 à la page 2332 traitant de la violence qui provient du discours raciste.Par ailleurs, dans l’affaire Anglade et Communauté urbaine de Montréal, D.T.E. 88T-730, un tribunal administratif a reconnu que le harcèlement racial, au travail, forme de violence psychologique, constituait une lésion professionnelle.
des contextes identiques. Le simple bon sens nous oblige à reconnaître que, de même que les similitudes justifieront des emprunts à l'expérience américaine, de même les différences pourront exiger que la vision constitutionnelle canadienne s'écarte de la vision américaine.354[Nos soulignés]
Il prend acte de critiques émanant de certains tenants de la CRT355 qui mettent l’accent sur les effets de la propagande haineuse qui mine « les valeurs mêmes qu'on dit protégées par la liberté d'expression. » Il souligne que « les obligations internationales assumées par le Canada en matière de droits de la personne reflètent les valeurs et principes qui sous-tendent la Charte elle-même356 ». Il rappelle qu’« [A]ucun aspect des droits internationaux de la personne n'a reçu plus d'attention que celui de la discrimination. » Il constate que les articles 15 et 27357 de la Charte canadienne démontrent un « engagement profond envers les valeurs du multiculturalisme358 et de l'égalité et mettent donc en exergue l'importance capitale de l'objectif législatif d'interdiction de la propagande haineuse. »
354 Keegstra, supra note 115 à la p 740.
355 Keegstra, supra note 115 à la p 741, le juge en chef Dickson citant certains tenants de la CRT :
Richard Delgado, "Words That Wound: A Tort Action for Racial Insults, Epithets, and Name- Calling" (1982), 17 Harv CR-CLL Rev 133[Delgado,“Words”]; Matsuda, "Public Reponse to Racist Speech ", supra note 316 à la p 2348.
356 Tel qu’il a été cité par le juge Dickson : Renvoi relatif à la Public Service Employee Relations Act
(Alb), [1987] 1 RCS 313, le juge en chef Dickson à la p 348.
357 Jean-François Gaudreault-Desbiens et Danielle Pinard, « Les minorités en droit public canadien »,
Exposé présenté aux Journées mexicaines de l’Association Henri Capitant à Mexico et Oaxaca du 18 au 25 mai 2002 à la p 218:
L’article 27 de la Charte canadienne, « cette disposition a sans doute une plus grande portée symbolique que juridique au sens strict. Elle ne constitue en effet qu’une disposition interprétative ne créant aucun nouveau droit substantiel. » Qui plus est, elle ne joue aucun rôle dans la délimitation du contenu intrinsèque des droits et libertés garantis dans la Charte.
358 Bruce P Elman, “Combating Racist Speech: the Canadian Experience” 1994 32 Alb L Rev 623 à
la p 664:" Multiculturalism is not a tentative notion or vague proposal for public policy. It is a legislated, constitutional concept. Similarly, equality between persons of different races, colours and religious beliefs is not a new concept open to debate. It is basic law". Voir également les propos du juge Cory dans R. v. Andrews (1988), 65 O.R. (2d) 161, à la p.181 : « Le multiculturalisme ne peut être maintenu ni, à plus forte raison, valorisé si libre cours est donné à la fomentation de la haine contre des groupes culturels identifiables. »
Puisque le respect des droits des minorités est fondamental359 dans notre société, on ne peut faire fi du droit à l’égalité reconnu tant par les Chartes que par le droit international. Il en va de la cohésion sociale. Si la liberté d’expression « sert à protéger le droit de la minorité d'exprimer son opinion, quelque impopulaire qu'elle puisse être, adaptée à ce contexte, elle sert à éviter que la perception de la « vérité » ou de « l’intérêt public » de la majorité réprime celle de la minorité360. »
Le juge en chef rappelle que ces principes et valeurs n’ont pas tous le même poids, poids qui se modulera selon le contexte361. C’est ainsi que pour la majorité dans Keegstra, il conclut que les avantages découlant de l’interdiction de la propagande haineuse surpassent la restriction à la liberté d’expression.
Notons que les discours racistes ont des conséquences collatérales et sociétales que l’on peut qualifier de préjudice sociétal qui se définit ainsi :
D’où le préjudice sociétal qu’engendre l’expression raciste et qui se traduit par une amplification des conflits interraciaux et une fermeture corollaire à tout dialogue, d’égal à égal, avec l’« autre »362.
« La dernière valeur fondamentale qui, dit-on, sous-tend ou justifie la protection accordée par l'al. 2 b) est la participation au processus démocratique.363 » Lorsque le discours dénigre les personnes racialisées, il faut s’interroger si l’expression pour laquelle la liberté d’expression est revendiquée permet « de promouvoir la vérité, la participation politique ou sociale et l'accomplissement de soi 364». Ce discours raciste revêt une
359 Renvoi relatif à la sécession du Québec, [1998] 2 RCS 217 par 81; « Même si le passé du Canada
en matière de défense des droits des minorités n'est pas irréprochable, cela a toujours été, depuis la Confédération, un but auquel ont aspiré les Canadiens dans un cheminement qui n'a pas été dénué de succès. Le principe de la protection des droits des minorités continue d'influencer l'application et l'interprétation de notre Constitution. »
360 Voir les commentaires, R c Zundel, [1992] 2 RCS 731 à la p 753. [Zundel].
361 Le contexte devrait être interprété en tenant compte des propos de la juge Wilson dans Edmonton, supra note 167 : « Il me semble qu'une qualité de la méthode contextuelle est de reconnaître qu'une liberté ou un droit particulier peuvent avoir une valeur différente selon le contexte. »
362 Gaudreault Desbiens, « société », supra note 123 à la p 597.
363 Ross c Conseil scolaire du district no 15 du Nouveau-Brunswick, [1996] 1 RCS 825 par 93. 364 Zundel, supra note 360 à la p 754.
importance limitée par rapport aux « autres droits propres à une société démocratique ». Par ailleurs, de tels discours d’exclusion sociale ont des conséquences, ils minent la société en créant deux classes de citoyens dont l’une est indigne : celle des citoyens de second ordre infériorisés, dénigrés et rabaissés. De surcroît, la diffusion de tel discours est, en soi, un acte de rejet et d’exclusion qui va à l’encontre des valeurs sous-jacentes à la liberté d’expression et à la Charte canadienne.
On comprend que ceux qui défendent la liberté d’expression au détriment de la dignité humaine protégée par le droit à l’égalité ne font pas la différence comme le disait Charles Lawrence III entre « offence and injury » (offenseant et dommageable)
There is a great difference between offensiveness of words that you would rather not hear-because they labeled dirty, impolite, or personally demeaning and the injury inflicted by words that remind the world that you are fair game for physical attack evoke in you all of the millions of cultural lessons regarding your inferiority that you have a painstakingly repressed, and imprint upon you a badge of servitude and subservience for all the world to see365.
Si on s’engage dans une rhétorique qui met de l’avant la liberté d’expression pour justifier le discours raciste en omettant ses effets dévastateurs, on fait abstraction des dynamiques de pouvoir : on promeut un discours d’oppression366 et non d’émancipation. Ce discours d’oppression, qui fait fi du droit à l’égalité, ignore la réalité vécue par les personnes racialisées367. En outre, comme le soulignait le professeur Delgado lorsqu’une personne bien en vue dans la société fait l’objet de diffamation, elle est plus apte à s’en remettre puisqu’elle fait partie de la majorité : cette appartenance facilite la
365 Charles R. Lawrence III, “If he Hollers Let Him Go Regulating Racist Speech on Campus”, 1990
Duke L.J. 431 à la p 461.[Lawrence III, “Hollers ”]. Voir aussi Ishani Maitra et Mary Kate McGowan “On Racist Hate Speech and the Scope of a Free Speech Principle” (2010) Can LJ 343 aux pp 368 à 372 [Maitra et McGowan].
366 Lawrence III, “Hollers”, supra note 365 à la p 436 : “I fear that by framing the debate as we have--
as one in which the liberty of free speech is in conflict with the elimination of racism--we have advanced the cause of racial oppression and have placed the bigot on the moral high ground, fanning the rising flames of racism ”. Voir supra note 33 sur l’oppression structurelle.
367 Notons que le juge Binnie a interrogé les parties : il voulait savoir si le fait que les personnes
visées par les propos étaient des personnes historiquement exclues devait être considéré dans l’analyse juridique. Sa question est restée sans réponse.
reconstruction368. La situation diffère pour les personnes discriminées qui ont vu leur estime de soi fragilisée. Vu l’absence de pouvoir de la personne visée par un discours raciste, Delgado émet certaines nuances :
Racist speech by contrast, is not so readily repaired-it separates the victim from the storytellers who alone have credibility. Not only does racist speech, by placing all the credibility with the dominant group. Strengthen the dominant story. It also works to disempowered minority groups by crippling the effectiveness of their speech rebuttal. This situation makes free speech a powerful asset to dominant group, but a much less helpful one to subordinate groups – a result at odds, certainly, with marketplace theories […] But they will do little to address the source of the problem: the speech that creates the stigma-pictures that makes the acts hurtful in the first place, and that renders almost any other form of aid-social or legal useless369.
Par ses propos, M. Arthur « sape les valeurs démocratiques 370» en empêchant les Noirs et les Arabes « de participer utilement à la prise de décisions sociales et politiques, ce qui est aux antipodes du processus démocratique […][Ainsi,] l'expression qu'on cherche à protéger en l'espèce n'a tout au plus qu'un lien ténu avec les valeurs qui sous-tendent la