Citoyen ordinaire

Selon la majorité de la Cour suprême, pour déterminer s’il y a diffamation, deux normes objectives sont examinées : premièrement celle de la personne raisonnable et deuxièmement celle du citoyen ordinaire383. Une faute sera commise si le tribunal arrive à la conclusion que la personne raisonnable aurait tenu des propos dans un contexte similaire. Quant au second critère, celui du citoyen ordinaire (agissant ici comme représentant de la société), il permet de déterminer si un préjudice a été subi. Puisque ce critère est un critère rationnel et objectif384, sachant que la rationalité et l’objectivité sont également des constructions, elles doivent faire l’objet d’une déconstruction méticuleuse. Lors de l’évaluation du préjudice, la majorité considère « que le citoyen ordinaire a bien accepté la protection de la liberté d’expression et que, dans certaines circonstances, des propos exagérés peuvent être tenus, mais il doit aussi se demander si le citoyen ordinaire voit diminuer l’estime qu’il porte à la victime385. »

Mais qui est le citoyen ordinaire386? Après avoir pris acte de la définition suggérée par la juge Bich et fait revue de la doctrine et de la jurisprudence québécoise et canadienne (common law) et étrangère, la majorité le circonscrit en ces termes :

382 _{Ibid à la p 470.}

383 _{Bou Malhal, « Cour suprême », supra note 11 au par 30.} 384 _{Ibid au par 32.}

385 _{Ibid au par 31.}

386 _{Fait intéressant, la notion de citoyen ordinaire est une façon de contrer le fait que les procès en}

diffamation ne se tiennent pas devant jury. Le jury doit constater dans les faits, ce à quoi la fiction du citoyen ordinaire vient suppléer.

Bien que le citoyen ordinaire réagisse en personne sensée qui, tout comme la personne raisonnable, respecte les droits fondamentaux, il faut cependant se garder de l’idéaliser et de le considérer imperméable à tout propos négligent, raciste ou discriminatoire, ce qui aurait pour effet de stériliser le recours en diffamation […] [c]e citoyen ordinaire n’est ni un encyclopédiste ni un ignare387. »

Bref, une réputation sera entachée si le citoyen ordinaire conclut que les propos atteignent le demandeur personnellement qu’il soit ou non membre d’un groupe. Ainsi, on doit « se demander si ces propos ont diminué l’estime que le citoyen ordinaire porte à la victime. Il faut bien sûr qu’un lien de causalité soit établi entre faute et préjudice388 ».

La majorité circonscrit la gravité des allégations : « plus l’allégation est sérieuse ou provocante, plus il y a de personnes qui risquent d’être éclaboussées 389». Alors qu’« [e]n certaines circonstances, la gravité des allégations aura l’effet inverse et le citoyen ordinaire y verra une exagération, une généralisation abusive ou des propos extravagants, et la foi qu’il leur accordera en sera diminuée390 ». Elle est d’avis que s’il n’y a aucun lien rationnel entre les propos et les membres du groupe, le citoyen ordinaire n’y souscrira pas, car « l’habitude de formuler des généralisations sans fondement est bien enracinée chez les esprits incultes ou vulgaires [et] que parfois les propos se veulent une exagération ironique391 ».

La vraisemblance des propos et leur propension à susciter l’adhésion doivent être analysées en fonction du contexte392 tel que la Cour le définit. Ainsi, « une allégation plausible ou convaincante captera davantage l’attention du citoyen ordinaire, lui

387 _{Bou Malhab, « Cour suprême », supra note 11 au par 41.} 388 _{Ibid au par 32.}

389 _{Ibid au par 73.} 390 _{Ibid au par 74.} 391 _Ibid.

392 _{La grande taille du groupe, la composition hétérogène de celui-ci, ainsi que la généralité des}

propos et leur caractère exagéré sont autant d’éléments qui viennent réduire les probabilités que le citoyen ordinaire ajoute foi à l’affirmation.

permettant ainsi plus facilement de faire le lien entre l’allégation et chacun ou certains des membres du groupe personnellement393».

Déconstruction du discours légal : ce qui a été considéré, contextualisé et omis

Pour définir le citoyen ordinaire, le juge exerce sa discrétion. Cette notion est comme une arme à double tranchant pour les personnes racialisées. Souvent, elles demandent au juge d’exercer sa discrétion pour éviter les effets préjudiciables des précédents394. Certaines études démontrent que lors de l’exercice de la discrétion judiciaire, celle-ci est exercée au détriment des personnes racialisées395, ce qui peut s’expliquer par la nature systémique et inconsciente du racisme.

Ayant peu de paramètres, le critère du citoyen ordinaire est sujet à de multiples interprétations. La compréhension du contexte aura une influence sur la construction de cette norme.

Autre écueil : le citoyen ordinaire fait appel à la notion de sens commun qui réfère à la notion de normalité. En s’appuyant sur Clifford Geertz, la professeure Mayo Moran, spécialiste en égalité des sexes, dégage certains aspects constitutifs du sens commun. Il s’agit d’un système culturel fondé sur un ensemble de croyances partagées qui semblent par le fait même fondées. Il n’a pas besoin d’arguments pour se justifier : il crée en quelque sorte la réalité qui s’autodétermine396.

Although common sense reasoning makes itself felt primarily at the rhetorical level, the literature on the objective standard does contain some explicit

393 _{Bou Malhab, « Cour suprême », supra note 11 au par 76.}

394 _{Mayo Moran, Rethinking the Reasonable Person: An Egalitarian Reconstruction of the Objective} Standard, New York, Oxford University Press, 2003 à la p 282.[Moran].: “Because strict legal rules and precedents are so often inegalitarian, equality seekers tend to have to ask courts to exercise their discretion creatively by going beyond the strict reading of the precedent or rule. For this reason the ‘call to context’ has often seemed one of the hallmarks of egalitarian legal reform.”

395 _{Rapport racisme systémique Ontario, supra note 102.}

396 _{Le sens commun reflète les perceptions communes » Voir Thomson Newspapers Co c Canada}

references to common sense. The virtues of common sense seem to come to the fore to displace the ordinary principles of logic and analysis397.

En alimentant ainsi le sens commun, les discours des élites jouent également un rôle fondamental dans la reproduction du racisme398:

[r]acial common sense was the basis for many personal as well as legal adjudications, as ordinary citizens’ testimonies of common sense racial identification become available for use in court and could become integral part of court’s decision399.

On ne peut faire abstraction de l’effet du White Privilege :

One particularly troubling aspect of common sense racial identification is that racial common sense unjustly privileges whites. […] white privilege [is] creating and perpetuating racial classification400.

Dans le contexte judiciaire, le sens commun fait appel à l’expérience du juge, mais également inconsciemment à sa subjectivité et à ses préjugés en ce qui concerne la normalité. Selon le professeur Stéphane Bernatchez, les juges font appel à leur propre intuition, ce qui a pour effet de cristalliser le citoyen ordinaire tel qu’ils le conçoivent :

Un tel critère, comme ceux de la personne raisonnable ou du citoyen ordinaire, pose un problème eu égard à la théorie de la connaissance, car, quoi que chacun puisse dire à ce sujet, le citoyen ou la personne raisonnable demeure ce que le juge considère qu'il ou elle est401.

397 _{Moran, supra note 394 à la p 158.} 398 _{Noirel, supra note 297 à la p 45 à 76.}

399 _{Neil Gotanda, "The "Common Sense" of Race" (2010) 83 SCL Rev 441 à la p 445 [Gotanda,}

"Common Sense"], voir Stasiulis, supra note 194 à la p 109 :

Racist ideology therefore organizes preserves and perpetuates the power structure in a society. It creates and preserves a system of dominance based on race and its communicated and reproduced through agencies of socialization and cultural transmission , such as mass medias, schools and universities, religious doctrines, symbols and images, art, music and literature. It is reflected in the very language we read, write, and speak.

400 _{Gotanda, "Common Sense", supra note 399 à la p 444.}

401 _{Stéphane Bernatchez, « Les obstacles épistémologiques de la méthodologie juridique : l’exemple}

de la théorie de l'imprécision » (2011) 52 C de D 379 par 9. Razack, supra note 35 à la p 10. Cela nous amène à réfléchir sur la proposition de la professeure Razack quant à la connaissance, “ Instead we need to direct our efforts to the conditions of communication and knowledge

Dans l’affaire Peart v. Peel Regional Police Services, la Cour d’appel de l’Ontario était saisie d’un dossier dans lequel on invoquait le profilage racial. La Cour confirme que le critère de la personne raisonnable, assimilable pour le professeur Stéphane Bernatchez au citoyen ordinaire, reflétait la perception que le juge a du contexte social d’où l’importance de faire une analyse qui en tient compte :

The reasonable person is an analytical device that will inevitably reflect the world view of the judge applying that device: see Richard F. Devlin, “We Can’t Go On Together With Suspicious Minds: Judicial Bias and Racialized Perspective in R. v. R.D.S. ” […]. The realization that the hypothetical, reasonable person is to some degree reflective of the judge’s own preconceptions is what makes an appreciation of social context so important. An understanding of how others legitimately view the circumstances serves to counteract the subjectivity of the judge’s own view of the world. A proper reasonable apprehension of bias inquiry demands that the judge be aware of his or her own world view and appreciate how others may see the relevant circumstances402.

Tenant compte de l’influence qu’a le juge sur ce critère, l’application du sens commun de façon acontextuelle peut conduire à des injustices :

One kind of unjust action is the failure of judges and others in authority to apply the appropriate rule or to interpret it correctly. It is more illuminating in this connection to think not of gross violations exemplified by bribery and corruption, or the abuse of the legal system to punish political enemies, but rather of the subtle distortions of prejudice and bias as these effectively discriminate against certain groups in the judicial process403.

La norme du citoyen ordinaire telle qu’elle a été construite par les diverses instances fait abstraction des conséquences individuelles, sociétales et systémiques de la racialisation. Cette omission constitue une lecture inadéquate d’un contexte plus large. Le critère du citoyen ordinaire quant à l’estime qu’il a de la victime, dans un contexte où le racisme est présent et bien actif, est problématique. Comment ce citoyen qui ne reconnaît pas diverses formes de racisme peut-il en arriver à la conclusion qu’il n’a pas perdu d’estime pour la victime? Sachant que le racisme démocratique permet d’éluder toute

production that prevail. Calculating not only who can speak and how they are likely to be heard but also how we know what we know and the interest we protect through our knowing”.

402 _{Peart v. Peel Regional Police Services, (2006) O J No 4457 par 55.} 403 _{Moran, supra note 394 à la p 164.}

reconnaissance du racisme, comment le citoyen ordinaire peut-il le saisir? Comment peut-il comprendre les effets du racisme inconscient?

L’interprétation du droit ne saurait omettre les effets pernicieux du discours raciste pour celui qui l’écoute. Elle doit examiner les répercussions de ce discours sur les structures sociales. Les propos du Professeur Lawrence III trouvent écho au Canada :

Many people called the incident "isolated." But black folks know that no racial incident is "isolated"' in America. That is what makes the incidents so horrible, so scary. It is the knowledge that they are not the isolated unpopular speech of a dissident few that makes them so frightening. These incidents are manifestations of an ubiquitous and deeply ingrained cultural belief system […]404.

Le citoyen ordinaire est une construction qui renforce les perceptions du groupe dominant dans sa conceptualisation du préjudice. En se référant à la notion d’ordinaire, de normalité, cette norme est souvent celle du groupe dominant, norme pour le moins restrictive dans une société multiculturelle. Il faut circonscrire ce citoyen de façon à ce qu’il puisse tenir compte de la perception et du vécu des personnes racialisées.

Afin que la discrétion judiciaire soit au diapason avec le droit à l’égalité, la professeure Moran s’interroge sur la construction du citoyen ordinaire : dans un système constitutionnel dont l’un des objectifs principaux est l’atteinte de l’égalité comment doit- on structurer la discrétion pour permettre l’atteinte de l’égalité lorsque celle-ci serait particulièrement en péril405? Elle souligne que l’exercice du pouvoir discrétionnaire doit se faire en deux étapes : l’une positive, l’autre négative. Ainsi, lors de l’exercice de la discrétion, le juge considérera les valeurs fondamentales et il n’accordera aucune importance aux éléments qui déconsidéreront ces valeurs. Le citoyen ordinaire tel qu’il a été construit par le juge doit non seulement pondérer les principes et les valeurs constitutionnels, mais il doit aussi comprendre la portée des diverses formes de racisme qui empêchent la reconnaissance de l’autre pour reprendre l’expression de la professeure Moran, « the equal worth of others ».

404 _{Lawrence III, “Hollers”, supra note 365 à la p 461.} 405 _{Moran, supra note 394 à la p 286.}

La professeure Moran souligne, à bon droit, les contingences auxquelles peuvent être confrontées les juges lorsqu’ils doivent exercer leur discrétion sur des sujets qui font l’objet de tensions sociales ainsi que les effets de ces tensions sur la possibilité de bien définir les critères entourant l’exercice de la discrétion :

To the extent that a decision seems fraught with political controversy and complexity, it may also diminish judicial confidence in the very ability to articulate any objective understanding of reasonableness. Ordinary behaviour may thus look attractive as a reading of reasonableness for a whole variety of reasons. However, if we are to ensure that the reasonableness standard lives up to its egalitarian promise, even in a context characterized by discrimination, then it is essential that we find a way to ensure that reasonableness does not get read as ordinariness in these moments when we may be particularly inclined to do so406. Dans une société où le racisme a été enrayé, on pourrait envisager que le sens commun et la norme égalitaire agissent de concert. Mais telle n’est pas la situation au Québec et au Canada. Dans un contexte où le racisme persiste, en faisant abstraction des inégalités on ne fait que les confirmer407.

Garantissant l’objectivité lorsque le racisme n’est pas un enjeu, le citoyen ordinaire est source de difficultés alors que celui-ci sévit. La justification donnée de ce critère par la Cour d’appel reprise par la majorité est également problématique :

[Cette norme] a l’avantage de ne pas rendre l’exercice de qualification du propos litigieux et, par conséquent, la détermination du préjudice tributaire de l’émotion ou du sentiment purement subjectif de la personne qui s’estime diffamée. S’il suffisait en effet, pour établir le caractère préjudiciable d’un propos, de faire état de son sentiment d’humiliation, de mortification, de vexation, d’indignation, de tristesse ou de contrariété personnelle ou encore d’un froissement, d’un heurt ou même d’un piétinement de la sensibilité, il ne resterait pas grand-chose de la liberté d’opinion et d’expression. En outre, ce serait faire dépendre l’idée même de diffamation, entièrement, de l’affectivité particulière de chaque individu. (Nos soulignés)408.

406 _{Ibid à la p 287.}

407 _{Devlin, « Décision », supra note 182.}

La conceptualisation du citoyen ordinaire doit lui permettre de percevoir les effets des propos diffamatoires. Si cette conceptualisation ne permet pas cette compréhension, pour reprendre les termes du professeur Delgado :

Not only does the listener learn and internalize the messages contained in racial insults, these messages color our society’s institutions and are transmitted to succeeding generations409.

Ainsi, les critères mis de l’avant par la majorité de la Cour suprême pour définir le citoyen ordinaire, lorsqu’ils sont appliqués à des propos racistes, ne font que confirmer la portée de ceux-ci en diminuant l’estime que le citoyen ordinaire porte à la victime. Car, rappelons-le, le discours raciste de par sa nature et ses effets constitue « une exagération ou une généralisation abusive »410 qui est considérée comme « une allégation plausible ou convaincante [qui] captera davantage l’attention du citoyen ordinaire, lui permettant plus facilement de faire le lien entre l’allégation et chacun ou certains des membres du groupe personnellement »411. L’exagération est un élément central du discours raciste, elle n’a aucun effet sur l’absence de crédibilité de celui-ci, au contraire. L’élément racial permet de faire un lien entre chacun des membres du groupe, singulièrement, personnellement, mais également de façon collective.

Lorsque la majorité caractérise les généralisations sans fondement comme étant « bien enracinée chez les esprits incultes ou vulgaires [et] que parfois les propos se veulent une exagération ironique »412, elle ignore que les élites ont fomenté le discours raciste et que les médias en sont les diffuseurs et non pas, comme le prétend la majorité, les esprits incultes. Comme le soulignait la professeure Wilkinson :

Le fait que des individus, sous le couvert de la liberté d'expression, se permettent d'exprimer des telles opinions fausses et impertinentes (avec peu ou pas du tout de conséquence) démontre l'existence d'un public pour ce genre de rhétorique. Le

409 _{Delgado, “Words”, supra note 355 à la p136.}

410 _{Bou Malhab, « Cour suprême », supra note 11 au par 74.} 411 _{Ibid au par 76.}

412 _{Ibid au par 74; Soulignons également que M. Arthur a été député à la Chambre des communes de}

racisme imprègne notre société. Il n'est pas la chasse gardée de « certains types de personnalité déviante (par exemple, la personnalité autoritaire) 413».

Pour la majorité, le fait que les propos ont été diffusés sur les ondes d’une radio- provocation est un contexte qui influe sur leur caractère vraisemblable. Elle est d’avis que dans ce contexte ces propos exercent peu d’influence sur le citoyen ordinaire. Or, si de telles stations existent, c’est qu’elles sont écoutées et sont donc financièrement rentables. La diffusion de tels propos est dommageable. Qui plus est, la majorité porte un jugement qui ne semble justifié que par son interprétation du sens commun, interprétation qui ignore les témoignages des personnes racialisées. Faut-il rappeler que M. Arthur a été condamné à verser des dommages dans des circonstances similaires. Dans l’affaire Johnson414, la Cour n’ayant pas déconsidéré l’auteur des propos. Cette réflexion nous amène à nous interroger sur les effets concrets de l’interprétation donnée par la majorité dans Bou Malhab : à qui bénéficie-t-elle?

Pour la majorité de la Cour suprême, c’est ainsi qu’il faut interpréter les propos de M. Arthur :

De même, lorsqu’il a qualifié les chauffeurs d’origine arabe de « fakirs », il s’est moqué d’eux et les a même ridiculisés. Ces propos sont empreints de mépris et de racisme, ce qui a d’ailleurs été constaté par tous les tribunaux qui ont examiné les propos de M. Arthur. On comprend donc aisément pourquoi les chauffeurs de taxi appelés à témoigner à l’audience se sont dits blessés par ces propos. Il s’agit cependant là d’une perception subjective et non de la perception du citoyen ordinaire415.

La Cour en minimisant la portée des propos de M. Arthur sous-estime leurs effets. Selon le linguiste Teun A. Van Dijk :

La sous-estimation du racisme, fait partie de la stratégie d’ensemble de présentation positive de soi, chez les élites en particulier. Les minorités ethniques n’ont pratiquement aucun accès ni aucun contrôle sur les discours tenus à leur propos, qui sont en général prononcés et écrits par des élites « blanches ». De plus, les discours tenus sur Eux ou sur les sujets « ethniques » en général ne leur

413 _{Wilkinson, supra note 67 à la p 124; Noirel, supra note 297 à la p 45 à 76.}