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O primeiro caso prático a ser brevemente analisado se refere à controvérsia que revolve o art. 1.015 da Lei Federal nº 13.105/15, conhecida como novo Código de Processo Civil (CPC). Esse artigo conteria um rol que estabeleceria quais decisões interlocutórias seriam passíveis de recurso através do manejo do agravo de instrumento, dispondo o seguinte110_:

Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:

I - tutelas provisórias; II - mérito do processo;

III - rejeição da alegação de convenção de arbitragem; IV - incidente de desconsideração da personalidade jurídica;

V - rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação;

VI - exibição ou posse de documento ou coisa; VII - exclusão de litisconsorte;

VIII - rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio; IX - admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;

X - concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução;

XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1º ; XII - (VETADO);

XIII - outros casos expressamente referidos em lei.

Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.

A controvérsia em questão gira em torno do caráter taxativo ou exemplificativo do referido rol. Numa primeira leitura, o significado pragmático aparente do artigo não se revela completamente seguro, pois não há regras pragmáticas bem estabelecidas quanto à imposição de taxatividade quando o rol não é expressamente assim constituído.

Entretanto, ainda que numa leitura inicial, já se pende para a taxatividade pela menção do inciso XIII a “outros casos expressamente referidos em lei”. Pode-se afirmar que as máximas de quantidade de Grice possuem especial relevância no Direito, contexto comunicativo institucional em que vige a norma pragmática correlata de que nenhum dispositivo deve ser redigido de forma inútil. Caso o rol do art. 13 do novo CPC fosse meramente exemplificativo, seria desnecessária a menção aos demais casos expressamente referidos em outras leis; pode-se afirmar, então, que a preocupação do órgão legislativo com a redação do inciso XIII foi precisamente impedir que o rol do art. 13, por sua natureza que se

110 BRASIL. Lei nº 13.104, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em <

72 intencionava taxativa, provocasse a derrogação automática dos dispositivos de leis especiais que já estabeleciam outros casos expressos de possibilidade da interposição do agravo.

Partindo para a busca da intenção da legislativa através da análise do contexto maior de promulgação da Lei nº 13.105/15, pode-se observar, em primeira análise, que havia uma grande preocupação em reduzir o número de recursos, pela presunção, infundada ou não, de que estes acarretavam numa dilação exacerbada do trâmite processual, o que reforça o argumento de que a intenção legislativa era pela taxatividade do rol do art. 1.015. Indo além, é ainda mais revelador observar que a redação do anterior Código de Processo Civil (Lei Federal nº 5.869/73) sequer estabelecia propriamente um rol para as possibilidade de manejo do agravo de instrumento, afirmando ser possível o uso deste sempre que a decisão a ser agravada fosse “suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação”111_:

Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento. (Redação dada pela Lei nº 11.187, de 2005)

Parágrafo único. O agravo retido independe de preparo. (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995)

Obviamente, se a intenção do órgão legislativo fosse manter aberta a possibilidade de uso do agravo de instrumento, a ser apreciada em cada caso pelo órgão julgador através do vago parâmetro de suscetibilidade da decisão recorrida causar lesão grave e de difícil reparação, ter-se-ia simplesmente mantido a redação originária do Código de Processo Civil revogado. Ainda que haja inegáveis omissões do rol estabelecido na Lei 13.105/15, no sentido de que diversos casos em que o uso do agravo na forma instrumental seria imprescindível para evitar grave dano ao agravante, pode ser argumentado que o órgão legislativo, apesar da ciência do risco inerente ao estabelecimento de listas taxativas, conscientemente escolheu essa técnica legislativa a fim de privilegiar a intenção de reduzir o número de recursos previstos no Código e, com isso, atingir maior celeridade processual.

A despeito das considerações acima, o Superior Tribunal de Justiça acabou por decidir que o rol em questão possui uma novel “taxatividade mitigada”112_:

111 BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em <

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm >. Acesso em: 13 de janeiro de 2020.

112 _{BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.704.520, DF. Relatora: Ministra Nancy}

Andrighi. Diário de Justiça. Brasília, 5 de dezembro de 2018. Disponível em <

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Trata-se de reconhecer que o rol do 1.015 possui uma singular espécie de

taxatividade mitigada por uma cláusula adicional de cabimento, sem a qual haveria desrespeito às normas fundamentais do próprio CPC e grave prejuízo às partes ou ao próprio processo.

Sem adentrar diretamente no mérito da decisão, cabe aqui apontar o equívoco do apelo à “taxatividade mitigada”, noção que se revela absurda na medida em que um rol ou é taxativo ou não, sem espaço para estágios intermediários. Mais coerente teria sido a fundamentação que reconhecesse que a intenção legislativa exigia que a norma a ser corretamente apreendida pela interpretação do art. 1.015 do novo CPC buscou estabelecer um novo regime para a possibilidade de interposição do agravo de instrumento, com a imposição de um rol taxativo, mas que a prática forense revelou que a taxatividade do rol seria inconstitucional por representar restrição desproporcional aos direitos salvaguardados pelo processo judicial civil, injustificada pelos potenciais – e ainda não provados – ganhos em efetivação do princípio da celeridade processual113_.

Tem-se, aqui, um claro exemplo de caso em que a intenção legislativa é utilizada para dar maior especificação ao significado pragmático aparente de um diploma normativo, mas que, em última análise, as normas que o órgão legislativo intencionou estabelecer se demonstram inconstitucionais.

4.4.2 Constituição de união estável homoafetiva

A atual Constituição Federal (CF/88) brasileira foi promulgada em 1988 com a seguinte redação originária114_:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

stro=201702719246&data=20181219&formato=PDF >. Acesso em: 13 de janeiro de 2020.

113 _{Trata-se aqui de uma aplicação da supracitada teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy.}

114 _{BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília: Senado,}

1988. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm >. Acesso em: 13 de janeiro de 2020.

74 Após certo tempo, surgiu controvérsia quanto à redação do parágrafo 3º do Art. 226 da CF/88. Sustentava-se que o referido dispositivo, ao fazer menção expressa a “homem e mulher”, manifestava uma opção da assembleia constituinte em restringir o reconhecimento da união estável a casais heterossexuais.

A discussão acerca da interpretação do parágrafo 3º culminou no ajuizamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.277 perante o Supremo Tribunal Federal (STF). Apesar de o objeto direto dessa ação ter sido a arguição de inconstitucionalidade do art. 1.723 da Lei Federal 10.406/02, o pano de fundo da discussão certamente era o dispositivo constitucional sob comento, na medida em que o artigo do Código Civil, ao regulamentar o instituto da união estável, repetia a expressão constitucional “homem e mulher” e sustentava- se, portanto, no dispositivo constitucional sob comento.

O STF acabou decidindo pela possibilidade de constituição da união estável homoafetiva. O seguinte trecho da ementa do acórdão prolatado permite apreender parte da fundamentação da decisão115_:

A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no §3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro.

Faz-se referência à intenção legislativa institucional da assembleia constituinte ao se referir a “centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas”. Tal interpretação aparenta ser fruto de grande contorcionismo interpretativo, pois dificilmente seria sustentado que é esse o significado pragmático aparente do dispositivo analisado.

A máxima da quantidade novamente atua aqui como vetor interpretativo, estabelecendo que a menção expressa ao sexo dos membros do casal serve à expressão de uma intenção restritiva. Se a intenção legislativa da constituinte houvesse sido meramente estabelecer a igualdade entre homem e mulher nas uniões estáveis, haveria sido realizada menção expressa nesse sentido, ao invés de se presumir que os intérpretes chegariam por conta própria a essa complicada interpretação que fundamentou o acórdão STF. É de se

115 _{BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.277, DF. Relator: Ministro}

Ayres Britto. Brasília, DF, 13 de outubro de 2011. Diário de Justiça Eletrônico nº 198. Brasília. Disponível em < http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI4277revisado.pdf >. Acesso em 13/01/2020.

75 questionar por que se abriria tão larga margem para o que, na própria interpretação de feição progressista que a Corte Suprema fez da intenção legislativa, tratar-se-ia de uma injustificável discriminação, somente para “favorecer relações horizontais no âmbito doméstico”, especialmente quando tal já seria assegurado por outros dispositivos constitucionais.

Levanta ainda mais suspeita o fato de que o casamento civil foi estabelecido na CF/88 sem o uso da expressão “homem e mulher”. Se a intenção legislativa fosse realmente a de estabelecer a horizontalidade nas relações familiares, a omissão na forma mais tradicional de constituição da união familiar seria inexplicável. Além disso, pode-se argumentar ainda que a falta da referida expressão no estabelecimento do instituto do matrimônio revela a reflete a visão, majoritária à época de promulgação da documento constitucional, de que o casamento, pela sua tradicionalidade, era sequer passível de cogitação na sua forma homoafetiva; e o constituinte haveria incluso a expressão “homem e mulher” justamente para afastar qualquer presunção de que o novel instituto da união estável poderia, pela sua modernidade, ser constituído em casos de casais homoafetivos.

Novamente, não se busca aqui adentrar no mérito da decisão sob comento. O que se quer destacar, entretanto, é a completa impropriedade com a qual o Supremo Tribunal Federal fundamentou sua decisão. Como demonstrado acima, todos os subsídios que permitem apreender o significado pragmático aparente da passagem que deu origem à controvérsia apontam para a conclusão de que a expressão “homem e mulher” tem significado restritivo. Nos termos da teoria aqui defendida, o uso da intenção legislativa para retificar o conteúdo efetivamente comunicado dependeria da apresentação de evidências que estabelecessem uma tensão entre ambos esses elementos, o que não foi feito em ponto algum da fundamentação do acórdão da Suprema Corte. Portanto, o uso da (suposta) intenção legislativa, nesse caso, foi completamente infundado.

Principalmente em atenção à sensibilidade do assunto tratado neste estudo de caso, cabe destacar, novamente, que a aplicação da teoria aqui defendida não possui o condão de pretender determinar por si só o desfecho de controvérsias jurídicas, mas somente de auxiliar no estabelecimento do que é efetivamente requerido pelo sistema normativo, moldando, assim, principalmente, a forma como a fundamentação de controvérsias interpretativas deve ser formulada.

Uma solução mais coerente para o caso sob análise seria talvez uma revisão da teoria de que normas originárias da Constituição não são passíveis de declaração de inconstitucionalidade, pois, afinal, pode ser sustentado que o parágrafo 3º do Art. 226 da Constituição Federal se encontra em dissonância com cláusulas pétreas constitucionais

76 também estabelecidas pelo constituinte originário, por implicar em restrições injustificadas aos princípios da liberdade e da igualdade. Ou, caso fosse prescindível a resolução da controvérsia através de decisão judicial, seria também possível aguardar o resultado do processo democrático para que a Constituição fosse possivelmente reformada nesse ponto através de emenda.

4.4.3 Condenação de acusados de assédio sexual em contextos educacionais através do art. 216-A do Código Penal

O objeto do caso final a ser discutido neste trabalho é o art. 216-A do Decreto-Lei nº 2.848/40 (Código Penal – CP), cuja redação é a que segue116_:

Assédio sexual

Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.

Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos. Parágrafo único. (VETADO)

O dispositivo sob comento foi incluído no Código Penal pela Lei Federal nº 10.224/01. A opinião doutrinária acerca da interpretação a ser dada pelo dispositivo pendia em relativo consenso pela restrição da sua aplicação a casos de assédio entre patrão e empregado, eliminando a possibilidade de seu uso em contextos educacionais, como no caso de assédio de professor a seus alunos, por exemplo. A seguinte passagem do Manual de Direito Penal de Mirabete e Fabbrini é representativa desse consenso117_:

22.3.3 Sujeito ativo

Trata-se de crime bipróprio, ou seja, exige uma situação especial tanto do sujeito ativo como do sujeito passivo. Para sua caracterização, é necessário que o agente seja superior hierárquico ou tenha ascendência com relação ao ofendido, estando, portanto, em posição de mando com relação à vítima. É indispensável que haja a referida superioridade, ou seja, de poder, decorrente de uma relação administrativa ou de uma ascendência própria de relação trabalhista. O agente pode ser homem ou mulher.

22.3.4 Sujeito passivo

Refere-se a lei aos que estão relacionados em razão de emprego, cargo ou função pública ou particular, subordinado hierárquico ou empregado em relação ao sujeito

116 BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em <

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm >. Acesso em: 13 de janeiro de 2020.

117 _{FABBRINI, Renato; MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito pena, vol 2: parte especial, arts. 121 a}

77 ativo, ou seja, dependentes do mando de superior hierárquico, de direito administrativo, ou de empregadores, patrões, chefes de serviço etc.

É difícil compreender exatamente por que ou como se formou esse consenso doutrinário de que a constituição do crime previsto no art. 216-A necessariamente deveria envolver “relação administrativa” ou “relação trabalhista”, tal como demonstra a passagem acima. Certamente é, no mínimo, argumentável que o exercício do cargo de professor inerentemente envolve alguma espécie de ascendência sobre seus alunos, aparentemente preenchendo o requisito do caput. De qualquer modo, ainda que se pudesse argumentar que o significado pragmático aparente do dispositivo em questão não oferecesse reposta segura quanto a esse ponto, a análise da motivação do veto do constante da Lei 10.224/01 seria capaz de pender o discussão em favor da inclusão da relação professor-estudante como passível de configurar o crime do art. 216-A118_:

"Art. 216-A"

"Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem cometer o crime:" (AC)

"I – prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade;" (AC)

"II – com abuso ou violação de dever inerente a ofício ou ministério." (AC) Razões do veto

"No tocante ao parágrafo único projetado para o art. 216-A, cumpre observar que a norma que dele consta, ao sancionar com a mesma pena do caput o crime de assédio sexual cometido nas situações que descreve, implica inegável quebra do sistema punitivo adotado pelo Código Penal, e indevido benefício que se institui em favor do agente ativo daquele delito.

É que o art. 226 do Código Penal institui, de forma expressa, causas especiais de aumento de pena, aplicáveis genericamente a todos os crimes contra os costumes, dentre as quais constam as situações descritas nos incisos do parágrafo único projetado para o art. 216-A.

Assim, no caso de o parágrafo único projetado vir a integrar o ordenamento jurídico, o assédio sexual praticado nas situações nele previstas não poderia receber o aumento de pena do art. 226, hipótese que evidentemente contraria o interesse público, em face da maior gravidade daquele delito, quando praticado por agente que se prevalece de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade."

A partir da passagem acima, observa-se que o inciso II do parágrafo único estabelecia claramente que incorreria na mesma do caput (o que vale dizer, também praticaria o crime de assédio) aquele que atuasse com abuso ou violação de dever inerente a ofício ou ministério. Tendo o professor um dever funcional de zelar pela segurança e bem-estar dos

118 _{Mensagem de veto disponível em: <}

78 seus alunos, em especial daqueles menores de idade, pode-se argumentar que esse parágrafo havia sido incluso precisamente para não deixar dúvidas de que a intenção legislativa era pela possibilidade de configuração do crime também em contexto educacional, assim como outros que não estritamente pertinentes à relação entre empregado e superior funcional.

O que é ainda mais relevante, as razões do veto demonstram que a exclusão do parágrafo único teve por intenção somente uma questão técnica de permitir que os casos previstos nos incisos fossem capazes de constituir causa de aumento de pena. Essa providência se mostrou necessária na medida em que, de acordo com normas gerais de Direito Penal, seria impossível que as circunstâncias descritas como causas de aumento de pena fossem aplicadas como tal quando já constituíssem o próprio antecedente normativo do crime em sua forma básica (tipo penal).

Após quase 20 anos de vigência, a interpretação de que o crime de assédio sexual pode ser cometido através da relação professor-aluno acabou sendo endossada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), com, inclusive, menção expressa à intenção legislativa e à pesquisa desta através da análise da motivação do veto presidencial, conforme reporta o site do STJ119_:

"Revela-se patente a aludida 'ascendência', em virtude da 'função' – outro elemento normativo do tipo –, dada a atribuição que tem a cátedra de interferir diretamente no desempenho acadêmico do discente, situação que gera no estudante o receio da reprovação."

Para fundamentar a tese que prevaleceu no julgamento, o magistrado citou o texto original da Lei 10.224/2001, que incluiu no CP o artigo 216-A, cujo parágrafo único estendia o conceito de assédio sexual para os atos cometidos "com abuso ou violação de dever inerente a ofício ou ministério".

Schietti ressaltou que, embora o texto tenha sido posteriormente vetado para evitar bis in idem (duplicação de punição por situações já previstas no artigo 226 do CP), "é notório o propósito do legislador de punir aquele que se prevalece da condição como a narrada nos autos para obter vantagem de natureza sexual".120

Tem-se aqui, portanto, um caso em que o uso direto da intenção legislativa através da pesquisa do processo legislativo (representada pela análise da motivação do veto presidencial) ocasionou o que se denominou, neste trabalho, como o exercício de uma função especificadora do significado pragmático aparente.