LES REFERES AU FOND

A côté de cette évolution, les procédures d’urgence ont pleinement bénéficié de l’office de leur juge qui a su les adapter afin de faciliter l’exercice de son office, mais surtout de rendre ces procédures plus performantes (Section 2).

SECTION 1 – LES REFERES AU FOND

193. A la lecture du Livre V du Code de justice administrative, nous constatons une classification par thèmes des procédures de référé mais avec des conditions propres à chaque procédure.

Toutefois, deux référés peuvent se rejoindre sur les modalités d’examen de leurs conditions. La référence à la notion de « référé au fond » se justifie par rapport aux similitudes se retrouvant entre celle effectuée par le juge du fond et celle du juge des référés intervenant dans ces procédures.

Il s’agit du référé-provision de l’article R. 541-1 du Code de justice administrative (§1) et du référé-précontractuel mis en place par les articles L. 551-1 et L. 551-2 de ce Code (§2).

§1 – LE REFERE-PROVISION

194. La requête en référé demandant l’octroi d’une provision est fondée sur l’article R. 541-1 du Code de justice administrative, article modifié après le vote de la loi du 30 juin 2000 fixant les conditions qui devront être respectées afin qu’une provision soit allouée au requérant.

La saisine du juge du référé-provision s’avère ne plus être la seule à être effectuée sur ce fondement depuis que le requérant à qui une provision a déjà été allouée peut le saisir d’une nouvelle demande, dans la mesure où il est en mesure d’apporter la preuve d’un changement dans les éléments de droit ou de fait ou de l’existence d’un nouveau document non connu au moment de la prise de l’ordonnance.

Cette possibilité est ainsi offerte au requérant en application de l’article L. 521-4 du Code de justice administrative qui permet aux personnes intéressées de saisir le juge des référés afin qu’il puisse modifier les mesures déjà prises, ou encore y mettre fin²⁶⁶.

195. Une fois le juge des référés saisi, nous pouvons remarquer le caractère faussement autonome de cette procédure (A) qui, si les conditions sont réunies, peut aboutir au prononcé d’une provision (B).

A – Un référé faussement autonome

196. Ce référé est d’abord apparu sur la scène contentieuse comme une procédure accessoire à un recours au fond, à l’instar de ce qui se fait actuellement avec la procédure du référé-suspension.

Puis, l’évolution du contentieux a fait que ce référé est devenu autonome (1), comme son homologue judiciaire.

Malheureusement, cette autonomie – bien que largement reconnue – connaît une limite lorsqu’existe une demande au fond (2).

1 – Le principe de l’autonomie de la demande de provision

197. L’autonomie du référé-provision est une notion récente, apparue dans la continuité de la réforme des procédures d’urgence devant les juridictions administratives.

198. Avant la réforme opérée par le Décret du 22 novembre 2000, modifiant l’article R. 541-1 du Code de justice administrative, une des conditions de mise en œuvre de ce référé était l’existence d’une demande au fond²⁶⁷, à l’instar de ce qui était prévu pour le sursis à exécution, prédécesseur du référé-suspension.

Le référé-provision administratif antérieur à la réforme de novembre 2000 s’inspirait largement du référé-provision judiciaire, notamment sur la condition que l’existence de

266CE, 20 décembre 2006, SNC Cannes Esterel et M. et Mme Picolo, n°283352, Rec. T. p. 1006 ; AJDA, 2007, p. 6 ; JCP A., n°1, 2007, act. 14.

267Article R. 129 CTA-CAA. Pour un exemple d’irrecevabilité faute de demande au fond : TA Orléans, 29 mars 1988, Dame Barbaglia, n° 900252.

l’obligation ne soit pas sérieusement contestable, tout en apportant deux nouvelles conditions :

 en imposant, à peine d’irrecevabilité, l’introduction d’une instance parallèle au fond et portant sur le même objet,

 en donnant la possibilité au juge d’obliger le bénéficiaire à constituer une garantie. Cette règle correspondait à l’idée que le référé-provision n’était pas lié simplement à un litige mais à un litige effectif dont le juge du principal doit être effectivement et réellement saisi. Cette exigence correspondait à une garantie pour la collectivité condamnée en référé qui risquait d’être dans l’impossibilité de faire trancher le fond par la juridiction dans l’hypothèse où le créancier, satisfait de sa provision, ne saisissait pas le juge du fond. A cette époque, les collectivités publiques ne pouvaient normalement pas saisir le juge administratif d’une demande de condamnation d’une personne privée²⁶⁸.

Monsieur D. CHABANOL précisait alors que les auteurs du décret du 2 septembre 1988 ont opté pour un système en disant que l’« exigence du recours au juge du fond garanti à

la collectivité que l’existence et l’étendue exacte de son obligation seront appréciées par une formation de jugement aux termes d’une instruction normale. Cette garantie subsiste même si le demandeur à la provision obtenue entend se désister de sa demande ; il suffira à la collectivité de refuser ce désistement, chose possible en plein contentieux »269.

199. La condition de l’existence d’une demande au fond tendant à l’octroi d’une indemnité a donné lieu à une jurisprudence duale où l’absence de demande au fond pouvait – ou ne pouvait pas – affecter la demande de provision.

200. Deux arrêts²⁷⁰ illustrent l’hypothèse où la requête au fond entachée d’une irrecevabilité n’affectait pas l’obligation dont se prévalait le requérant :

 l’arrêt SA Etablissement Mauret²⁷¹ illustre l’hypothèse d’une irrecevabilité manifeste,

268CE, 30 mai 1913, Préfet de l’Eure, Rec. p. 583.

269D. CHABANOL, L’article 700. Référé-provision ; du nouveau devant la jurisprudence administrative, Gaz. Pal., 26-27 octobre 1988, p. 5.

270Ces deux arrêts concernaient le défaut de décision préalable, qui n’était déjà ni un motif d’irrecevabilité de la demande de provision en référé, ni un élément à prendre en compte pour vérifier le caractère non sérieusement contestable de l’obligation.

271CE, 19 juin 1990, SA Etablissements Mauret, Rec. p. 451.

 l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Lyon, Centre hospitalier de

Hyères²⁷², confirmé trois ans après par le Conseil d’Etat²⁷³, concernait une irrecevabilité régularisable en cours d’instance.

L’intérêt d’une demande au fond résultait de deux objectifs distincts : d’une part permettre à la collectivité condamnée, à verser une telle provision, d’obtenir un jugement au fond et, d’autre part de respecter le caractère provisoire de cette mesure. En effet, la provision octroyée par le juge des référés cessait dès que le juge du fond statuait sur la requête²⁷⁴. Mais, dans l’hypothèse où le requérant ne déposait pas, parallèlement à sa demande de référé, une demande devant le juge du principal, la position adoptée – par la majorité des magistrats de l’époque en charge de ces demandes – était de refuser l’octroi d’une provision.

Ce mécanisme de la nécessité de la demande au fond avait alors pour conséquence que le juge du principal soit régulièrement saisi d’une demande tendant à une condamnation pécuniaire²⁷⁵afin d’obtenir non plus une décision provisoire, mais une décision définitive.

201. L’article R. 541-1 du Code de justice administrative a levé cette obligation en donnant la possibilité au juge des référés d’octroyer une provision, « même en l’absence

d’une demande au fond ».

Toutefois, la suppression de cette condition n’enlève en rien le caractère provisoire de l’ordonnance octroyant la provision car l’article L. 511-1 du Code de justice administrative s’applique à cette procédure et ne fait que reprendre l’état de la jurisprudence de l’époque à savoir que la demande au fond ne conditionnait en rien l’octroi (ou non) d’une provision demandée sur la base de la procédure du référé-provision issue du décret du 2 septembre 1988.

202. De plus, cette nouvelle codification a entraîné le fait que l’exercice de ce référé n’a plus à être subordonné à l’existence d’un litige « né et actuel » ; la simple éventualité d’un litige pourra permettre d’engager cette procédure.

272CAA Lyon, 13 juin 1989, Centre hospitalier de Hyères, n°89LY00650.

273CE, Sect., 10 avril 1992, Centre hospitalier général de Hyères, n°108294, Rec. p. 169 ; DA, 1992, comm. n°259 ; RFDA, 1993, p. 88, concl. D. TABUTEAU.

274CE, 13 novembre 1996, Centre hospitalier régional universitaire de Rennes, Rec. T. p. 1088 ; CAA Paris, 21 novembre 2000, Commune de Noisy-le-Sec, Rec. T. p. 1157.

275CE, ord. réf., 26 octobre 1988, M. Bidalou, Rec. p. 377 : une demande de provision était irrecevable si le recours principal était un recours pour excès de pouvoir, et ce même s’il est fait état d’un préjudice avéré du fait de l’existence de la décision administrative.

Le Cour administrative d’appel de Bordeaux a repris, dès 2002, dans son arrêt Consorts

Ribot²⁷⁶, la jurisprudence issue des arrêts SA Etablissement Mauret²⁷⁷ et Centre hospitalier

de Hyères²⁷⁸ en considérant que la demande de provision pouvait être introduite avant toute décision administrative, sans même avoir formé une demande préalable.

Toutefois, une condition restrictive est maintenue et consiste à rendre cette procédure irrecevable s’il existe une obligation spécifique de recours ou de réclamation préalable auprès de l’administration.

Cet arrêt Consorts Ribot n’a pas fait l’objet d’un pourvoi devant le Conseil d’Etat qui aurait pu infirmer ou confirmer cet assouplissement de la procédure du référé-provision. Ainsi, devant le silence de la juridiction de cassation, la Cour administrative de Nantes a, dans son arrêt Mme Laborie²⁷⁹ du 17 février 2005, rappelé que le décret du 20 novembre 2000 a supprimé l’exigence d’une demande au fond et que la demande de provision peut être introduite avant toute décision administrative, sauf hypothèse de l’existence d’une obligation spécifique de recours ou de réclamation préalable. La Cour a considéré « qu’une telle obligation n’existant pas en l’espèce, Mme Laborie, professeur certifiée, est

fondée à soutenir que c’est à tort que, par l’ordonnance attaquée du 28 novembre 2003, le juge des référés du Tribunal administratif de Rennes a rejeté sa demande de provision au motif qu’en l’absence de réclamation préalable auprès du recteur de l’académie de Rennes, cette demande n’était pas recevable ».

Nous retrouvons cette solution dans deux ordonnances prises par le juge du référé-provision en première instance, l’une intervenant dans le cadre de la rémunération des fonctionnaires²⁸⁰, l’autre intervenant dans le cadre de l’indemnisation de préjudices moraux et professionnels suite à la position publique d’un maire relative à une affaire d’escroquerie et d’usages de faux dont l’instruction n’était pas close²⁸¹.

203. Au regard de la position adoptée de façon similaire à la fois par les juridictions de premières instances et d’appel, et au vu de l’absence de position du Conseil d’Etat –

276Pour la matière fiscale : CE, Sect., 10 juillet 2002, Ministre de l’économie et des finances c/ SARL Grey, Rec. p. 271 ; RJF 2002, n° 1183.

Pour le domaine non fiscal, ce principe a également été adopté : CAA Bordeaux, 18 novembre 2003, Consorts Ribot, n°03BX00935 ; AJDA, 2003, p. 2230, obs. S. BRONDEL ; RFDA, 2004, p. 93, concl. J.-L. REY.

277CE, 19 juin 1990, SA Etablissements Mauret, précité.

278CAA Lyon, 13 juin 1989, Centre hospitalier de Hyères, précité.

279CAA Nantes, 17 février 2005, Mme Laborie, n°04NT00336.

280TA Rennes, 29 novembre 2006, M. Descottes.

281TA Rennes, 20 décembre 2006, M. Le Borgne, n°063341.

faute de pourvoi en cassation – nous pouvons penser, à juste titre, que dès lors qu’une créance est alléguée et que le requérant prouve le caractère non sérieusement contestable de sa créance, le juge du référé-provision pourra accorder une provision en l’absence de toute décision administrative, sauf hypothèse des recours spécifiques ou réclamation préalable.

204. Par la suppression de cette condition de l’existence d’un recours au fond, le régime actuel du référé-provision administratif rejoint celui du référé-provision judiciaire institué par l’article 809, alinéa 2, CPC, hormis sur la question de la constitution d’une garantie.

Ce référé a désormais le considérable avantage de permettre aux créanciers d’obtenir une provision sur les sommes qui leur sont dues – provision pouvant aller d’une partie à la totalité de la somme demandée – ce qui pourra permettre aux demandeurs de « patienter » jusqu’au prononcé du jugement au fond, voire de mettre fin au contentieux.

En effet, l’article R. 541-1 du Code de justice administrative permet au juge du fond d’intervenir – une fois le référé prononcé et alors que le contentieux existe toujours – dans l’hypothèse où le créancier n’a pas introduit de recours au fond. De ce fait, la personne condamnée en référé pourra saisir la juridiction du fond d’une requête tendant à fixer de façon définitive le montant de sa dette et ce dans un délai de deux mois à partir de la notification de l’ordonnance de référé, passé ce délai la provision est définitivement acquise.

Cette possibilité n’est rien d’autre que la conséquence directe du caractère provisoire des mesures ordonnées en référé.

205. Cette procédure ne serait pas réellement une procédure administrative s’il n’existait aucune dérogation.

En effet, comme tous les principes, celui de l’autonomie de la procédure de référé-provision est largement mis à mal par l’existence d’une demande formulée devant le juge du principal.

2 – Une autonomie limitée par l’existence d’une demande au fond

206. Les décisions du juge des référés ou du Conseil d’Etat intervenant en cassation n’ont pas réglé le problème posé par l’existence d’une décision administrative existant déjà ou ayant été provoquée par le requérant, et ce avant toute demande de référé²⁸².

C’est notamment le cas lorsque le créancier choisit de présenter, dans un premier temps, une réclamation préalable devant l’administration, puis, dans un second temps, un recours au fond, avant de solliciter du juge des référés l’octroi d’une provision.

Le fait d’intercaler un recours au fond entre le rejet de la réclamation préalable et la demande de provision ne pose-t-il pas un problème de recevabilité de ce recours au principal ?

207. Cette problématique, relativement récente, a pris forme devant la Cour administrative d’appel de Paris²⁸³qui a été saisie d’un litige fiscal où une société contestant un ordre de paiement avait dû présenter une réclamation préalable, implicitement rejetée, puis avait formé un recours au fond devant le tribunal administratif compétent, avant de saisir le juge des référés sur le fondement de l’article R. 541-1 du Code de justice administrative.

Le problème principal qui se posait était de déterminer si la demande de provision pouvait être considérée comme tardive ou non. En l’espèce, les magistrats statuant en appel ont estimé que le recours au fond n’était pas tardif, ce qui avait pour conséquence de rendre le référé-provision recevable.

De ce fait, si un recours au fond n’est pas jugé tardif, la demande de provision intervenant après la saisine du juge du fond ne pourra pas être déclarée tardive.

Cette solution, bien qu’intéressant le contentieux fiscal et sa procédure de réclamation préalable, peut être élargie à l’ensemble des litiges indemnitaires dans lesquels le créancier aura choisi d’introduire préalablement un recours au fond, avant de choisir l’option du référé-provision.

282Dans l’hypothèse où la demande au fond intervient après la demande en référé, deux solutions doivent être envisagées. Dans la première, le juge des référés a été saisi mais ne s’est pas encore prononcé ; donc dans ce cas, la décision du juge du fond entraîne la disparition de l’objet de la demande en référé, faisant disparaître le caractère autonome de cette procédure. Dans la seconde, le juge du référé-provision s’est déjà prononcé ; donc, dans ce cas là, la saisine du juge du fond, si elle est recevable, pourra aboutir à la remise en cause de l’ordonnance, et ce sur l’absence d’autorité de la chose jugée de ces décisions.

283CAA Paris, 3 avril 2007, Société Altitude Développement, n°06PA03647.

Par conséquent, le fait de choisir pour le créancier une procédure principale avant d’opter pour celle du référé-provision, va introduire implicitement une condition de recevabilité liée à la recevabilité du recours au fond.

208. Mais cette position, dans un effet boule de neige, va entraîner la question de la cohérence de cette solution avec la dispense de décision préalable.

Cette question fut abordée pour la première fois par Monsieur J. BARTHELEMY qui précisait que « l’obligation qui est faite par principe aux justiciables de ne saisir le juge

que d’une décision qu’il appartient le cas échéant à celui-ci de provoquer afin de lier le contentieux est un facteur mathématique d’allongement des procédures. On ne peut donc que se féliciter de ce que le code de justice administrative supprime cette obligation en ce qui concerne le constat et le référé-instruction. Les textes sont muets, en revanche, en ce qui concerne le référé-provision, ce qui incite à penser qu’il reste nécessaire d’adresser une demande préalable de provision à l’administration »²⁸⁴.

L’article R. 421-1 du Code de justice administrative pose le principe de l’obligation de la décision préalable, principe qui revêt une portée générale conditionnant la recevabilité de la demande contentieuse.

Le Code de justice administrative prévoit expressément des exceptions à cette règle, en matière de travaux publics²⁸⁵ et pour certaines procédures de référé²⁸⁶. Nous pouvons constater d’emblée que ces exceptions procédurales s’inscrivent dans l’objectif de l’allègement procédural entamé avec la loi du 30 juin 2000.

Ces solutions ont été arrêtées en raison de la nature même de l’action en référé qui vise à une plus grande célérité dans la procédure administrative.

Le Commissaire du gouvernement J.-L. REY, dans ses conclusions sur l’affaire Consorts

Ribot²⁸⁷, estimait que « si l’on en reste à la lettre des textes, l’absence de mention expresse

de l’exception n’est peut-être pas décisive, comme tend à le prouver le champ d’application de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative relatif au référé-liberté qui, bien qu’il ne comporte pas cette exception, peut s’étendre à des comportements aussi bien qu’à des décisions ; de même l’article R. 551-1 venu compléter en 2000 le dispositif du référé précontractuel a implicitement abrogé l’ancien article R. 241-21 du

284J. BARTHELEMY, Les référés non subordonnés à la condition d’urgence, RFDA, 2002, p. 272.

285Article R. 421-1 CJA.

286 Le référé mesures-utiles de l’article L. 521-3 CJA ou les référés constat (Article R. 531-1 CJA) et instruction (Article R. 532-1 CJA).

287CAA Bordeaux, 18 novembre 2003, Consorts Ribot, précité.

Code des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel qui imposait une demande préalable faisant naître une décision dans les dix jours sans que l’on puisse évidemment déduire de l'absence de mention expresse que la règle générale de la décision administrative préalable reste applicable dans cette procédure »²⁸⁸.

La dispense de décision préalable doit donc être considérée comme touchant tous les référés sauf, bien sûr, ceux prévoyant expressément cette obligation parce qu’ils tendent à la suspension d’une décision, position confirmée pour le référé-provision par le Conseil d’Etat dans son arrêt SARL Grey Diffusion²⁸⁹dans lequel il rappelle que « l’objet du

référé-provision est de permettre le versement rapide d’une référé-provision, assortie le cas échéant d’une garantie, dans le cas où la créance invoquée par le demandeur n’apparaît pas sérieusement contestable ».

Le Conseil d’Etat s’inscrit donc dans une logique d’unification des procédures de référé et d’allègement procédural entamée notamment dans le cadre des procédures de référé-suspension en cas de recours préalable obligatoire.

Dans l’affaire SARL Grey Diffusion, il a jugé, en matière fiscale, que si la demande de provision ne pouvait être formée avant la réclamation contentieuse exigée par les textes, elle pouvait l’être avant l’expiration du délai de réponse de l’administration et donc avant même toute décision de celle-ci.

209. La position actuelle du Conseil d’Etat ne fait que reprendre la solution Centre

hospitalier d’Hyères²⁹⁰ rendue sous l’empire de l’ancienne procédure de référé-provision qui posait le principe que l’absence de demande préalable n’était ni un motif d’irrecevabilité de la demande de provision ni un élément de nature à influer sur le caractère contestable de la créance. Ainsi, la solution antérieure doit être maintenue s’agissant du nouveau référé-provision déconnecté de la demande au fond.

L’office du juge du référé-provision se situe donc dans une continuité jurisprudentielle se voulant souple sur l’examen de la recevabilité de ce type de mesure.