L’ALLEGEMENT DU PRINCIPE DU CONTRADICTOIRE DANS LES PROCEDURES DE REFERE

132. L’ensemble du contentieux administratif est rythmé par des principes largement issus de la jurisprudence administrative, comme notamment le principe des droits de la défense, le principe du contradictoire. Toutefois, même si « le contradictoire est de

l’essence même de la juridiction contentieuse. Il n’en a pas toujours été ainsi dans l’histoire. Mais la proposition caractérise la justice moderne, l’administrative comme celle de la société civile. Bien plus, on a fait justement du contradictoire un des indices déterminants de la juridiction »¹⁹⁵.

L’application du principe du contradictoire est une exigence posée à l’article L. 5 du Code de justice administrative et qui indique que « l’instruction des affaires est contradictoire » et que « les exigences de la contradiction sont adaptées à celle de l’urgence ». Néanmoins, comme le souligne la deuxième partie de cet article, l’attachement au respect du principe du contradictoire n’est pas sans limite.

Ainsi, la mise en place de procédures spécifiques visant à faire face à une situation d’urgence déroge, en partie, au respect de ce principe, sans pour autant permettre au juge de passer outre cette obligation.

Le respect de ce principe du contradictoire se retrouve notamment dans l’obligation pour le juge des référés de le poursuivre jusqu’à son terme, si celle-ci est engagée¹⁹⁶.

133. Toutefois, une différence subsiste entre ces principes en fonction de la procédure envisagée.

Il en est ainsi pour le principe du contradictoire qui, par rapport au contentieux administratif général, se voit adapter à l’office du juge administratif des référés.

195Y. GAUDEMET, Préface de la thèse de Monsieur le Professeur O. GOHIN, La contradiction dans la

procédure administrative, LGDJ, 1988, spéc. VII.

196 Sur l’engagement de la procédure du contradictoire : CE, Sect., 26 février 2003, Société « Les belles

demeures du Cap Ferrat », n°249264, Rec. p. 65 ; AJDA, 2003, p. 498, chron. F. DONNAT et D CASAS,

JCP G., II, 2003, 10094, note J. DUVAL et V. GUINOT ; RDP, 2004, n°2, p. 376, chron. C. GUETTIER.

C’est dans le Titre préliminaire du Code de justice administrative que nous retrouvons la mention du caractère contradictoire de l’instruction des affaires. Dès l’article L. 5 de ce Code, la différence est posée entre une instruction, que nous pouvons qualifier de classique, et une instruction intervenant dans un contexte d’urgence.

134. Par conséquent, deux idées majeures sont à mettre en avant : si le principe du contradictoire est bien respecté dans le cadre des nouvelles procédures de reféré, nous ne devons pas oublier que celui-ci a été aménagé de manière à ce qu’il puisse prendre en compte l’office du juge des référés (§1) tout en respectant le cadre procédural des référés administratifs (§2).

§1 – UN PRINCIPE ADAPTE A L’OFFICE DU JUGE DES REFERES

135. Selon Monsieur le Professeur R. CHAPUS, « il n’est pas illégitime de préférer

une procédure orale à une procédure écrite, ou une procédure accusatoire à une procédure inquisitoriale. Il n’y a, au contraire, pas de choix possible entre une procédure contradictoire et une procédure qui ne le serait pas. Et on ne peut douter qu’une procédure doit être aussi contradictoire qu’il est raisonnablement possible qu’elle le soit »197.

En outre, Monsieur C. CLEMENT relevait que « le principe du contradictoire est une

règle fondamentale et même élémentaire du procès administratif, et au-delà de tout procès. C’est certainement l’ossature d’un système juridictionnel dans un Etat de droit »¹⁹⁸.

136. L’article L. 5 du Code de justice administrative vise à la fois les procédures classiques du contentieux administratif en mentionnant que « l’instruction des affaires est

contradictoire », mais également les procédures de référé en précisant que « les exigences de la contradiction sont adaptées à celles de l’urgence ».

L’exigence du contradictoire consiste principalement à reconnaître et à organiser un droit d’information et de réplique aux parties. Elle a donc vocation à irriguer l’ensemble de la procédure de jugement jusqu’à la rédaction de l’ordonnance elle-même.

197R. CHAPUS, Droit du contentieux administratif, Montchrestien, 13èmeéd., 2008, n° 960.

198C. CLEMENT, Le juge administratif des référés : un véritable juge de l’urgence après la loi du 30 juin 2000, LPA, 10 août 2000, n°159, spéc. p. 9.

Toutefois, la lecture de ce Code, et plus précisément de ses articles L. 5 et L. 522-1, nous conduit à penser que l’office du juge des référés est divisé entre un principe assoupli en présence d’une procédure du Titre II du Livre V de ce Code et une procédure du contradictoire classique pour les autres procédures de ce même Livre V.

137. L’assouplissement du principe du contradictoire s’avère effectif dès l’entrée en vigueur de la loi du 30 juin 2000 pour les référés d’urgence (A), mais la jurisprudence l’a rapidement transposé à l’ensemble des procédures du Livre V du Code de justice administrative (B).

A – Un principe originellement destiné à l’office du juge des référés d’urgence

138. Cet article L. 5, bien que nouvellement codifié, revêt un caractère fondamental rayonnant sur toute la procédure contentieuse.

En effet, dès 1976, le Conseil d’Etat a fait de ce principe un principe général du droit¹⁹⁹ que seule une disposition législative explicite peut tenir en échec.

Or, force est de constater qu’avec la mise en place du Code de justice administrative, le législateur a confirmé ce principe en l’inscrivant dans le Titre préliminaire de ce Code, renforçant encore son aura.

139. La Haute Juridiction dira de ce principe qu’il « tend à assurer l’égalité

des parties devant le juge » et « implique la communication à chacune des parties de l’ensemble des pièces du dossier, ainsi que le cas échéant, des moyens relevés d’office ; que ces règles sont applicables à l’ensemble de la procédure d’instruction à laquelle il est procédé sous la direction de la juridiction »²⁰⁰.

Principalement, cette obligation va induire qu’une affaire ne peut être régulièrement jugée si une partie n’a pas été à même de prendre connaissance, dans un délai suffisant, des mémoires ou documents fournis par la partie adverse, et surtout, ceux que le juge aura pris en considération pour se déterminer²⁰¹.

199CE, 16 janvier 1976, Gate, n°94150, Rec. p. 39.

200 CE, 29 juillet 1998, Mme Esclatine, n°179635 et 180208, Rec. p. 320 ; AJDA, 1999, p. 69, note F. ROLIN ; D., 1999, p. 85, concl. D. CHAUVAUX ; D., jurisp., 1999, p. 201.

201CE, Sect., 13 janvier 1988, Abina, n°65856, Rec. p. 5.

Cette communication doit avoir lieu avant la clôture de l’instruction et pour cela, elle doit se faire par tous

A défaut du respect du principe du contradictoire, le fait qu’une pièce aura été produite par une partie à l’audience et prise en compte par le juge des référés – sans qu’il soit précisé dans les visas de l’ordonnance que cette pièce a été communiquée à l’autre partie lors de l’audience afin qu’elle puisse en infirmer ou non le contenu – entraînera l’irrégularité de la procédure comme l’a souligné le Conseil d’Etat – intervenant en tant que juge des référés – dans l’affaire Société Route Logistique Transports²⁰². Dans cette affaire, la réalité de la communication d’une pièce fournie par l’administration au cours de l’audience, production expressément contestée, n’est établie par aucune mention de l’ordonnance attaquée, non plus par un procès verbal qui aurait été dressé dans les conditions prévues à l’article R. 522-1 du Code de justice administrative. Le Conseil d’Etat a alors considéré que l’ordonnance attaquée a été rendue en méconnaissance des dispositions des articles L. 5 et L. 522-1 du Code de justice administrative.

140. Par contre, comme le précise la deuxième partie de l’article L. 5 du Code de justice administrative, le principe du contradictoire est adapté dans les hypothèses où l’urgence prédomine.

C’est ainsi qu’en matière de contentieux de la révision des listes électorales, l’urgence va permettre d’aménager les modalités de mise en œuvre de ce principe203.

De plus, dans certaines procédures le principe de la contradiction – comme le nomme Monsieur le Professeur R. CHAPUS²⁰⁴ – obéit à des règles simplifiées permettant de l’adapter à l’office du juge des référés.

moyens, comme par exemple en mettant les parties en mesure d’en prendre connaissance lors de l’audience publique.

202CE, ord. réf., 26 mars 2002, Société Route Logistique Transports, n°244426, Rec. p. 114 ; Bulletin des transports et de la logistique, n°2935, 8 avril 2002, p. 255 : « Considérant que pour écarter un des moyens

invoqués par la requérante, le juge des référés du tribunal administratif de Dijon s'est expressément référé au « procès-verbal de la séance du 25 janvier 2002 de la commission des sanctions administratives » ; qu’il est constant que ce procès-verbal n’a pas été versé au dossier dans le cadre de la procédure écrite ; que si, après avoir été produite par l’administration au cours de l’audience, cette pièce pouvait être prise en considération par le juge des référés, c’était à la condition que le requérant en eût eu la communication contradictoire à l’occasion de la partie orale de la procédure et eût été mis à même avant la clôture de l’instruction d’en contester les énonciations ; que la réalité de cette communication contradictoire, expressément contestée en appel par la requérante, n'est établie par aucune mention de l’ordonnance attaquée, non plus que par un procès verbal qui aurait été dressé dans les conditions prévues à l’article R.522-11 du Code de justice administrative ; que la société requérante est dès lors fondée à soutenir que l’ordonnance attaquée est intervenue en méconnaissance des dispositions précitées des articles L.5 et L.522-1 du Code de justice administrative et à en demander pour ce motif l’annulation ».

203CE, Sect., 13 décembre 2002, Maire de Saint-Jean-d’Eyraud, Rec. p. 459 ; RFDA, 2003, p. 524, concl. R. SCHWARTZ.

204R. CHAPUS, Droit du contentieux administratif, Montchrestien, 13èmeéd., 2008, n°960.

141. Par conséquent, les procédures du livre V doivent, sauf texte contraire, concilier le respect du contradictoire avec le souci d’une intervention rapide, souvent dictée par le caractère utile de la mesure prise en urgence, comme notamment en matière de référé-liberté²⁰⁵.

Le législateur a donc prévu, dans le cadre de la loi du 30 juin 2000, de préciser ce principe en introduisant l’article L. 522-1 du Code de justice administrative disposant en son alinéa 1 que « le juge des référés statue au terme d’une procédure contradictoire écrite ou

orale ».

Il existe également d’autres articles du Code de justice administrative qui, concrètement, prévoient les modalités du respect du contradictoire devant le juge des référés. Ainsi, l’article R. 522-4 du Code de justice administrative prévoit la notification de la requête au défendeur et ses observations doivent être fournies dans les plus brefs délais.

142. Sauf dans le cadre de l’utilisation de la procédure de tri des requêtes, le juge des référés devra, afin de respecter le caractère contradictoire de la procédure, communiquer aux parties les pièces et mémoires soumis au débat ; éléments servant de fondement à sa décision.

La requête est, dans tous les cas206, transmise au défendeur qui dispose d’un délai de réponse adapté à la situation. Ce délai de réponse peut être court, mais le juge doit examiner si ce délai laissé au demandeur pour répondre au mémoire en défense est suffisant. A défaut du respect du principe du contradictoire, la prise en compte d’une telle pièce entraînera l’irrégularité de la procédure. Nous pouvons noter que la communication au requérant des observations produites en défense se fait dans des conditions adaptées à l’urgence, c’est-à-dire par tous moyens. Ainsi, si l’urgence l’impose, le défendeur peut être mis en mesure de répondre oralement lors de l’audience²⁰⁷, ce qui implique que cette

205Intervention de l’ordonnance dans les 48 heures.

206Sauf hypothèse de l’application de l’article L. 522-3 CJA.

207 CE, 30 septembre 2002, Muséum national d’histoire naturelle, n°238682 : « que, au regard des

dispositions précitées du Code de justice administrative et compte tenu de l’objet de la demande dont le juge des référés était saisi, le défendeur, qui a été régulièrement convoqué, a ainsi été mis à même de présenter des observations, fût-ce sous forme orale à l’audience ; que si le requérant allègue qu’il n’a retiré cette lettre recommandée que le 18 septembre auprès du bureau centralisateur du courrier du Muséum, dans les locaux duquel il réside, cette circonstance est sans incidence sur la régularité de cette notification ; que, dès lors, M. LAFFRECHINE n’est pas fondé à soutenir que l’ordonnance attaquée a été rendue en méconnaissance du caractère contradictoire de la procédure ni, en tout état de cause, du droit à un procès équitable énoncé par l’article 6 [CEDH] ».

communication soit établie par les pièces du dossier, comme notamment les visas de la décision ou le procès-verbal de l’audience²⁰⁸.

Exceptionnellement, le juge des référés pourra statuer sans avoir communiqué au requérant le mémoire du défendeur, dès lors que ce mémoire ne comporte pas d’éléments nouveaux susceptibles d’exercer une influence sur sa décision²⁰⁹. De même, une ordonnance ne sera pas considérée comme irrégulière si le juge des référés a omis de mentionner dans le visa un mémoire seulement si celui-ci ne comporte pas de conclusions nouvelles²¹⁰.

143. La rédaction même de l’article L. 5 du Code de justice administrative, couplée avec celle de l’article L. 522-1 précité, nous conforte dans la position selon laquelle le juge des référés – bien que soumis aux principes généraux du contentieux administratif – bénéficie d’un assouplissement, principe qui est confirmé et renforcé par la jurisprudence. Ce qui conduit le Conseil d’Etat – agissant en tant que juge de cassation – à préciser dans la rédaction de ses décisions cette particularité du contradictoire en rédigeant ses considérants de la façon suivante : « le juge des référés du Tribunal administratif de [...]

rend son ordonnance à la suite d’une procédure particulière, adaptée à la nature de la demande et à la nécessité d’une décision rapide. Dans les circonstances de l’espèce, le juge des référés a pu, sans méconnaître le principe du caractère contradictoire de l’instruction, statuer par ordonnance sur la demande de provision dont il était saisi trois jours après avoir communiqué à la commune requérante le mémoire en défense présenté au nom de l’Etat »²¹¹.

208CE, 28 mai 2001, Société Codiam, n°230692, Rec. T. p. 1091 et 1136 : « ces dispositions font obligation

au juge des référés, sauf dans le cas où il est fait application des dispositions de l’article L. 522-3 du même code, de communiquer aux parties avant la clôture de l’instruction, par tous moyens, notamment en les mettant à même d’en prendre connaissance à l’audience publique, les pièces et mémoires soumis au débat contradictoire qui servent de fondement à sa décision et qui comportent des éléments de fait ou de droit dont il n’a pas été antérieurement fait état au cours de la procédure ».

A rapprocher de CE, ord. réf., 22 mars 2001, Commune d’Eragny-sur-Oise, Rec. T. p. 1134 ; CE, 3 juin 2005, M. Olziibat, Rec. T. p. 776 et 920 ; AJDA, 2005, p. 2156 ; DA, 2005, p. 27, note P. CASSIA.

209En matière d’appel dans le cadre d’une procédure de référé-provision : CE, 2 avril 2004, Société SOGEA, n°257599, Rec. p. 711 et 811 ; AJDA, 2004, p. 1358, chron. C. LANDAIS et F. LENICA. Cet arrêt reprend le considérant de principe de l’arrêt Ville d’Annecy.

210 CE, 21 mars 2008, Société immobilière du commerce et de l’industrie, sera mentionné aux tables du Recueil Lebon ; JCP. G., 2008, n°15, act. 248, note M.-C. ROUAULT.

211 CE, Sect., 29 janvier 2003, Ville d’Annecy, n° 247909, Rec. p. 4 avec concl. L. VALLEE ; BJCL, 04/2003, p. 297, obs. M. GUYOMAR ; RFDA, 2003, p. 961, note A. POTTEAU ; JCP A., 2003, 1190, p. 232, comm. C. BROYELLE et n°29, 1687, note O. DUBOS ; RGDIP, 2003-2, p. 504, note A. GESLIN ; AJDA, 2003, p. 204, obs. M.-C. DE MONTECLER ; DA, 2003, chron. 9, étude C. GAUTHIER, comm. 81, note V. TCHEN ; EDCE, 2004, p. 37 ; JCP G., 2003, I, 138, chron. L. LEVOYER, n° 2 ; JCP G., 2003, IV, 2323 et 2324, chron. M.-C. ROUAULT ; RDP, 2004, p. 545, note X. DUPRE DE BOULOIS ; RFDA, 2003, p. 414.

A rapprocher s’agissant du référé-fiscal (article L. 279 du LPF) de CE, 22 mai 2002, Epoux Benamou, Rec.

Le Conseil d’Etat ne fait que reprendre pour les nouvelles procédures de référé une solution jurisprudentielle établie dès le début des années soixante dix. En effet, la Haute Juridiction rappelait déjà que la procédure de référé « étant une procédure particulière

adaptée à la nature de la demande et nécessitant d’assurer une décision rapide »²¹²

justifiait une entorse au principe du contradictoire.

144. L’aménagement législatif accordé à l’office du juge des référés d’urgence s’avérait créer une situation duale au sein des procédures du Livre V du Code de justice administrative, dichotomie rapidement unifiée par la jurisprudence.

B – Le prolongement du Code de justice administrative par la jurisprudence

145. Seules trois procédures pouvaient, à l’origine, prétendre bénéficier de l’aménagement législatif du principe du contradictoire.

A côté de ces procédures pouvait être rajoutée la procédure du référé-précontractuel eu égard à la fois à ses délais de saisine et de jugement.

Toutefois, rien ne justifiait la dualisation de ce principe en fonction de la procédure utilisée par le requérant, si ce n’est l’absence du critère de l’urgence dans ses différentes procédures de référé.

C’est pourquoi, la Haute Assemblée est revenue sur sa jurisprudence Soudain²¹³et a décidé que les dispositions de l’article L. 5 du Code de justice administrative étaient applicables à la procédure du référé-provision ; procédure considérée comme étant « une procédure

particulière, adaptée à la nature de la demande et à la nécessité d’une décision rapide ».

Dès lors, la mention, dans l’article L. 5 précité, du caractère « urgent » comme permettant d’adapter le principe du contradictoire perd de sa valeur. En effet, si nous en restions à la lettre de cet article, seuls les référés d’urgence auraient été concernés par un principe adapté à leur situation. L’esprit même de l’office du juge des référés prend le pas sur la lettre du texte en faisant que l’ensemble des procédures de référés est soumis à un principe du contradictoire adapté à ce type de contentieux, et par conséquent allégé.

T. p. 849 ; s’agissant du référé-précontractuel de CE, 27 juillet 2001, Société Dégremont, n°232820 et 232950, Rec. p. 413 ; BJCP, 2001, n°19, p. 512, concl. D. PIVETEAU ; DA, 10/2001, p. 38, note D. P.

212CE, 19 avril 1972, Département de la Haute-Loire, n°85010, rec. p. 297 ; CE, 29 mars 1985, Commune de

Sisteron, n°62390.

213CE, 22 mars 1999, Soudain, n°186336, Rec. p. 87 ; D., jurisp., 1999, comm. p. 567, note J.-M. ANDRE : le juge du référé-provision n’était pas tenu de communiquer au demandeur le mémoire en défense, et cela quel que soit son contenu.

Ainsi, le Conseil d’Etat a estimé – en matière de référé-provision – qu’un délai de trois jours entre la communication du mémoire et la prise de l’ordonnance était justifié eu égard à l’office de ce juge²¹⁴. Les juges du Palais Royal ont encore assoupli leur position car sous l’empire de l’ancienne procédure du référé-provision, ce juge devait accorder un délai raisonnable aux parties pour répondre. Ainsi, un délai de deux jours pour répondre était alors jugé insuffisant²¹⁵.

146. L’adaptation du principe du contradictoire aux exigences des procédures de référés n’est pas l’apanage de la juridiction administrative.

En effet, la 2^ème Chambre Civile de la Cour de cassation a rappelé que l’urgence liée à la nécessité de procéder dans les meilleurs délais aux constatations, réparations et interrogatoires justifie le recours à la procédure du référé-expertise, mais elle n’hésite pas à censurer une Cour d’appel qui « en se déterminant ainsi, sans avoir recherché si la mesure

sollicitée exigeait une dérogation à la règle de la contradiction, n’a pas donné de base légale à sa décision [...] »²¹⁶.

147. L’assouplissement du principe du contradictoire est donc appliqué largement dans le cadre des procédures de référé et va au-delà de ce que pratiquait déjà le juge des référés, notamment sous l’empire du Code des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel.

De plus, l’extension de cet assouplissement procédural reprend en partie une position déjà adoptée par le Conseil d’Etat. En effet, Monsieur C. HUGLO faisait remarquer que « l’instruction du dossier implique seulement un respect minimal du principe du caractère

contradictoire de la procédure »²¹⁷.

214 CE, Sect., 29 janvier 2003, Ville d’Annecy, précité : cette demande de provision sollicitée par une commune a donné à la Haute Juridiction l’occasion de se prononcer sur les exigences de ce principe en matière de référé-provision ; exigence directement assimilée pour les autres procédures de référé comme le montre ce considérant disant « que l’ordonnance de référé accordant ou refusant une provision en

application de l’article R.541-1 du Code de justice administrative est rendue à la suite d’une procédure particulière, adaptée à la nature de la demande et à la nécessité d’une décision rapide ; que le juge des