Avant Coase, l’idée répandue était que le marché était incapable de gérer la distribution des droits de manière efficace lorsqu’il existait des extemalités négatives369. Dans ces cas, l’intervention de l’État était nécessaire^69. L ’intuition de Coase à la base de l ’article « The Problem of Social Cost » était que l’intervention de l’État n ’étant pas toujours nécessaire même s’il y avait des extemalités négatives. Le théorème de Coase est un énoncé présentant des critères pour guider l’intervention de l’État vers une distribution plus optimale des ressources. Il expose quand l’État devrait intervenir et suivant quelle logique.
Pour démontrer le théorème de Coase nous allons reprendre un exemple fictif formulé par le professeur Ejan Mackaay370. Dans cet exemple une scierie fait un bruit qui nuit au commerce du médecin. Ce bruit est considéré en économie comme étant une extemalité négative. La question qui se pose dans cet exemple, est : est-ce que l’État doit intervenir pour tenir la scierie responsable pour les dommages et inconvénients qu’elle crée par son fonctionnement? Sans avoir à présenter la démonstration mathématique, le théorème énonce que, si les coûts de transactions371 sont bas et que les droits de propriété bien définis, l’allocation des ressources sera optimale même si l’État ne tient pas la scierie responsable pour le bmit qu’elle fait. L’État n ’a donc pas toujours besoin d’intervenir lorsqu’il existe des extemalités négatives. Les voisins, pour maximiser leurs richesses individuelles, vont d ’eux-mêmes s’échanger les droits jusqu’à ce que l’allocation des droits soit optimale. Dans l’exemple de la scierie et du médecin : s’il revient moins cher d’insonoriser la scierie que le bureau du médecin, le médecin va compenser son voisin pour qu’il insonorise son établissement.
A contrario, s’il y a des coûts de transaction, il sera nécessaire pour l’État d ’intervenir pour corriger l’allocation inefficace des ressources.En réalité, pour Coase, il n’existe peu de transactions qui ne comportent aucun coût et ces derniers sont souvent prohibitifs. La
368 Une extemalité négative est le résultat de production ou de consommation où un tiers est défavorisé sans qu’il en soit compensé. Voir: Alfred C Pigou, The Economies o f Welfare, New York, Cosimo, 2013.
369Ibid.
370 Ejan Mackaay, Law and Economies fo r Ch’il Law Systems, Glos (R-U), EE, 2013 à la p 205. 371 Voir plus bas dans la présente section pour une définition de « coûts de transaction ».
solution de Coase dans ce cas, sera d ’octroyer les droits à la partie pouvant le plus facilement éviter ou prévenir les extemalités négatives. Pour Coase ceci serait la situation optimale au sens de Pareto. Dans le cas de la scierie et du médecin, on pourrait penser qu’il est plus facile pour la scierie de réduire les bruits dérangeants, car elle a le contrôle sur ceux-ci. Dans ce cas, Coase proposerait que la législation doive tenir la scierie responsable pour les excès sonores.
Une seconde leçon que veut faire passer Coase dans « The Problem o f Social Cost » est qu’il est souvent impossible d’espérer réduire les coûts de transaction à des niveaux non négligeables. Ainsi leur réduction ne peut toujours être une solution. Il propose donc que, concrètement, les choix s’opèrent habituellement entre deux arrangements législatifs qui sont imparfaits. Ainsi, au lieu d’analyser une situation par rapport à un idéal, Coase propose donc de comparer les propositions les plus intéressantes pour établir la solution qui offre le plus d’avantages. Pour faire ce choix, il a élaboré deux conditions pour justifier l’imposition d ’un choix législatif372. Premièrement, il faut que les coûts de transaction liés à la mesure prévue soient inférieurs aux coûts de transaction des autres solutions possibles et, deuxièmement, que ces coûts soient inférieurs aux bénéfices de l’action elle-même373. De plus, pour évaluer un arrangement collectif, il propose de tenir compte de tous les effets, tous les effets directs et indirects qui peuvent découler du choix d’arrangement législatif. C’est à partir de cette idée que la notion de coût social s’est développée. Nous abordons cette dernière dans la prochaine section.
Un autre apport de Coase est la notion de coûts de transaction elle-même. Cette denière est intéressante pour la présente recherche, car elle représente en quelque sorte les coûts de ne pas réussir à résorber un différend. En effet, les coûts de transaction sont des barrières à la transaction, des obstacles au fonctionnement efficace du marché. Ejan Mackaay les définit comme suit : « s ’il n’y a pas d’entente alors qu’elle devrait être profitable aux deux parties, il faut analyser les facteurs qui les empêchent d’arriver à pareille entente. Coase propose pour ces facteurs le terme général de coûts de transaction»374. Les coûts de transaction sont
372Intégrer la médiation au système judiciaire représente un choix législatif. 373Rousseau, Analyse économique du droit, supra note 141 à la p 197. 374Mackaay, L ’analyse économique du droit, supra note 157 à la p 11.
des barrières à la transaction qui peuvent être dû à plusieurs facteurs : « Lorsque l’on souhaite opérer une transaction sur un marché, il est nécessaire de rechercher son ou ses cocontractants, de leur apporter certaines informations nécessaires et de poser les conditions du contrat, de conduire les négociations instaurant ainsi un véritable marché, de conclure le contrat, de mettre en place une structure de contrôle des prestations respectives des obligations des parties, etc. »375. Lorsqu’il est question de résolution de différends des exemples de coûts de transaction seraient les obstacles de toutes sortes empêchant les parties d’en arriver à un règlement qui autrement aurait été mutuellement profitable376.