Les coûts sociaux sont les effets indirects d ’une activité engendrant des coûts pour d’autres que ceux directement concernés par cette activité302. Étant donné que l’imposition d’une loi a des coûts, il existe toujours des effets directs et des effets indirects à un changement législatif. L’objectif de l’étude de ces coûts est de tenir compte des effets financiers pour le public en général. L ’étude de ces effets est l’élément instigateur de la discipline même de l’AED303.L’AED considère qu’il n ’existe pas de droit absolu étant donné que les droits ont des coûts et que les ressources sont limitées304. Adrian Zuckerman l’exprime ainsi: « it would be absurd to say that we are entitled to the best possible légal procédure, however expensive, when we cannot lay a crédible claim to the best possible health service or to the best transport System »305. Ainsi, on ne peut demander à un système de justice de fournir un montant infini de ressources pour offrir une justice sans délai306. Les administrateurs de la justice doivent donc faire des choix et inévitablement des compromis307. Alors, l’accès à la
302Posner, « An Economie Approach to Légal Procédure and Judicial Administration », supra note
200 à la p 400; Coase, « J. Law & Econ. », supra note 146. 303Coase, « J. Law & Econ. », supra note 146.
304Posner, « The Costs o f Enforcing Légal Rights », supra note 192.Holmes, Sunstein, et Sunstein,
The Cost o f Rights, supra note 193.
305 A. A. S. Zuckerman, « A Reform o f Civil Procédure: Rationing Procédure Rather Than Access to Justice » (1995) 22: 2 JL & Soc’y 155 à la p 160.
306Ibid à la p 162.
307Posner, « Summary Jury Trial and Other Methods o f Alternative Dispute Resolution », supra
justice pour l’AED est une question de gestion des ressources disponibles et de compromis. Les choix doivent être guidés par une analyse coûts sociaux/bénéfices sociaux.
Ainsi, pour l’AED, une analyse complète des coûts ne se concentre pas que sur l’individu : il faut également tenir compte des coûts assumés par la société. Les frais payés par les parties ne sont qu’une portion de ce qui doit être déboursé pour financer un procès. Presque tout, à l’exception des honoraires des avocats, est financé par l’État308. Le résultat est que le coût réel total n’est pas pris en considération par une partie lorsqu’elle pondère les coûts et bénéfices d’utiliser le système de justice. L’offre de justice est en partie financée par l’État, ce qui diminue les coûts pour l’individu et à son tour encourage une sur-utilisation du système309. Ainsi, contrairement à un marché libre d ’intervention de la part de l’État, le marché de la justice ne peut pas s’ajuster par le mécanisme des prix. Le marché de la justice n’est pas rationné par les coûts, car ces derniers ne sont pas flexibles, ils dépendent presque entièrement de décisions de l’État. La terminologie économique caractérise le marché de la justice comme ayant une offre rigide à court terme310. Rigide, car, à court terme, l’offre de justice offerte par l’État ne change pas selon les pressions du marché. Pour l’AED, ceci n ’est pas une situation idéale, l ’équilibre de marché serait plus efficace si les coûts pouvaient varier librement311. Le jeu de variation des coûts filtre les demandes d ’accès au système de justice et laisse naturellement l’accès à ceux qui valorisent le plus l’accès. Pour l’AED, l’individu serait mieux placé que l’État pour décider où il veut investir son argent312. Dans la pratique, cependant, plusieurs tenants de l’AED reconnaissent qu’il n ’est pas réaliste d’implanter un marché de la justice qui soit exempt de l’intervention de l’État. Peu importe ce qui doit être fait sur le plan normatif, l’AED considère que, du côté descriptif, la dichotomie entre les intérêts des individus, ceux de la société et le contrôle de l’offre de justice par l’État sont les principales causes des problèmes dans la gestion du marché de la justice. Contrairement aux autres discours que nous avons présentés, pour
309 John Bronsteen, « Some Thoughts about the Economies o f Seulement » (2009) 78 Fordham L Rev 1129.
310 Bruno Deffains et Myriam Doriat Duban, « Équilibre et régulation du marché de la justice : Délais versus prix » (2001) 52 : 5 Revue économique 949 à la p 953.
311Posner, « Summary Jury Trial and Other Methods of Alternative Dispute Resolution », supra note 166 à la p 392.
FAED, les coûts ne sont pas un effet de l ’engorgement des tribunaux, mais la cause. Les coûts étant artificiellement peu élevés, ces derniers encourageraient une surutilisation du système judiciaire.
L’AED évalue également les coûts selon leurs effets marginaux'’13. Il est important de faire ce type d’analyse, car une analyse marginale porte à conclure qu’un dollar investi va habituellement se traduire par un retour sur investissement décroissant314. Ce principe est important s’il est question d’investir dans le système judiciaire. Ainsi, les premiers dollars investis vont considérablement améliorer la qualité des services judiciaires, tandis que les derniers seront moins efficaces. Par exemple, les 10 premiers juges embauchés améliorent énormément la qualité de la justice, tandis que de faire passer de 400 à 410 juges ne va ne pas avoir un effet aussi probant. Selon FAED, il existe un point où un dollar investi se traduira seulement par l ’équivalent à un dollar en amélioration. A ce point théorique, il n’y aurait plus de raison d’investir dans le système de justice. Le principe est important : il a pour conséquence que l’ajout de services tendra à générer des bénéfices décroissants.
Pour l’État, l’administration du système de justice est un jeu de compromis entre les coûts, les délais, la qualité et les autres services offerts par l’État315. Ainsi, l’objet de gestion de l’État est un « système », dans lequel les éléments sont interdépendants. Comme le démontre le modèle de résolution de différends, le niveau de coût a un effet sur la propension à aller à procès. Alors, d ’investir pour faire baisser les coûts va avoir pour effet d’encourager la tenue de procès. Les procès sont à leur tour une importante source de coûts pour l’État :
More trials would mean more public money spent to pay jurors and judges, as well as to buy, construct, and maintain courthouses. More trials would also cost society the revenue that would have been generated by jurors and litigants had they spent the time at their jobs rather than in court, and such trials would redirect to lawyers funds that might otherwise have been used more productively316.
313Landes et Posner, « Positive Economie Theory of Tort Law, The », supra note 301 ; Deffains et Duban, « Équilibre et régulation du marché de la justice », supra note 310.
3l4Landes et Posner, « The Positive Economie Theory o f Tort Law », supra note 301 à la p 869. 315Bronsteen, « Some Thoughts about the Economies of Seulement », supra note 309 à la p 1133. 316Coase, « J. Law & Econ. », supra note 146.
Ce passage démontre qu’une analyse de coûts est une affaire complexe et qu’il existe de nombreuses répercussions, lors d’un changement dans la structure de coûts, dans le système de justice. Il démontre que la manière dont l’État gère les coûts pour l’individu a des répercussions sur les coûts assumés par la société.
L’AED analyse généralement les problèmes de structure procédurale en termes de minimisation des coûts sociaux111. Cette notion se compose de coûts directs auxquels doivent également être ajoutés les coûts indirects et le coût des erreurs*1*.La minimisation des coûts sociaux est un critère d’efficacité, ainsi, nous aborderons ces notions dans la section portant sur les notions d ’efficacité. Nous pouvons cependant retenir que, pour l’AED, lorsque nous avons l’intention d ’implanter de nouvelles mesures qui amont des coûts pour la société, il est nécessaire de considérer les coûts au sens large.