Le film autoethnographique comme rencontre

Da explanação da teoria da argumentação jurídica de Robert Alexy, não é possível dizer que foi suprida a lacuna de racionalidade evidenciada quando falamos, no capítulo anterior, a respeito dos limites da ponderação de princípios. É preciso reconhecer que o discurso jurídico é limitado, pois, embora seja racional uma determinada decisão adotada em respeito às regras do discurso, tais regras não garantem que, em cada caso, seja possível atingir uma única resposta correta quando dos casos difíceis. Alexy reconhece essa constatação, concluindo que “na realidade não existe nenhum procedimento que permita, com uma segurança intersubjetivamente necessário, chegar em cada caso a uma única resposta correta”263.

261 _{ATIENZA, Manuel. As razões do direito : teorias da argumentação jurídica. Trad. de Maria Cristina}

Guimarães Cupertino. São Paulo: Landy Editora, 2006, p. 177.

262 _{PULIDO, Carlos Bernal. O direito dos direitos : escritos sobre a aplicação dos direitos fundamentais.}

Trad. de Thomas da Rosa de Bustamante com a colaboração de Bruno Stiegert. – São Paulo : Marcial Pons, 2013, p. 63.

Para Alexy, no entanto, essa dificuldade não retira a utilidade da teoria do discurso, vez que o reconhecimento de que várias são as respostas possíveis discursivamente para o caso não significa que todas sejam possíveis, cumprindo o procedimento discursivo ao menos uma função negativa: a de assinalar limites que não podem ser ultrapassados. Além disso, Alexy julga equivocada a tese de que há uma única resposta correta para cada caso, à maneira de Dworkin: isso porque inexiste um inventário prévio de topoi que contenha todos os princípios jurídicos, de tal modo que as colisões naturalmente dependerão das relações de prioridade abstrata e concreta entre eles, caso a caso. O que os participantes do discurso devem fazer é fundamentar suas afirmações “elevando a pretensão de que a sua resposta é a única correta”, o que significa que “eles devem pressupor a única resposta correta como ideia reguladora” 264.

Mas a teoria do discurso jurídico de Alexy possui outras limitações. Deve-se considerar que, mesmo que cumpridas as regras do discurso, é possível que os vários participantes do discurso jurídico adotem soluções igualmente racionais para determinado caso concreto, mas absolutamente incompatíveis. Isso ocorre, em primeiro lugar, porque cada participante do discurso jurídico elabora sua argumentação com base em convicções prévias e distintas. Ademais, nem todos os passos da argumentação estão objetivamente determinados, e algumas das suas regras só podem ser satisfeitas de modo aproximado265.

Deve-se também frisar que, para Alexy, sequer em um discurso ideal tal única resposta correta prevaleceria (aquele no qual não existem limitações de tempo e de participação, onde haja absoluta ausência de coação, absoluta clareza linguística e conceitual, informação empírica completa, capacidade e disponibilidade para a troca de papéis e ausência de preconceitos), vez que não se pode ignorar diferenças antropológicas que suponham um freio para o discurso, e, por consequência, impeçam tal consenso266.

Mesmo a pretensão de correção, um pressuposto para o discurso geral e para o discurso jurídico, é discutível quando da argumentação no âmbito de um processo judicial. Diz-se que a argumentação é limitada em razão da vinculação do discurso jurídico ao direito positivo, à dogmática jurídica e aos precedentes (e isso faz do discurso jurídico um caso 264 _{ALEXY, Robert. “Sistema jurídico, princípios jurídicos y razón práctica”. Doxa, núm. 5, 1988, p. 151.} 265 _{ATIENZA, Manuel. As razões do direito : teorias da argumentação jurídica. Trad. de Maria Cristina}

Guimarães Cupertino. São Paulo: Landy Editora, 2006, p. 179.

266 _{ALEXY, Robert. Direito, razão, discurso: estudos para a filosofia do direito. Trad. de Luís Afonso Heck.}

especial do discurso geral), e também relativa aos participantes do discurso, de suas convicções normativas, do momento temporal, e da obediência a todo o procedimento argumentativo na prática. Mas, além disso, deve-se considerar que, no processo, em geral a conduta das partes é motivada não tanto pela justiça ou correção da decisão final, mas para um resultado que lhes seja vantajoso, de tal modo que o que as leva a agir não é a busca cooperativa da verdade, e sim a satisfação de seus interesses267.

Para Alexy, a teoria do discurso nada mais é do que um procedimento para o seu tratamento racional. Seu modelo de Direito em três níveis (o das regras, o dos princípios e o dos procedimentos) não permite alcançar a resposta correta para cada caso, o cumprimento de regras do discurso prático geral e das regras específicas do discurso jurídico garante que as respostas obtidas sejam, ao menos, “relativamente corretas”, e obedecem às exigências de uma argumentação racional268_.

267 _{NEUMANN, Ulfrid. “Juristische Argumentationslehre”. Darmstadt, Wisenschaftliche Buchgessellschaft,}

1986, apud ATIENZA, Manuel. As razões do direito : teorias da argumentação jurídica. Trad. de Maria Cristina Guimarães Cupertino. São Paulo: Landy Editora, 2006, p. 197.

CONCLUSÃO

No presente trabalho, nos propusemos a analisar o conceito de princípio jurídico como espécie de norma, seu especial modo de aplicação ao caso concreto (a ponderação), os limites desse modo de aplicação e a teoria da argumentação jurídica que decorre da constatação desses limites. Cada um desses passos foi traçado, em especial, com fundamento na teoria desenvolvida por um dos principais expoentes do pós-positivismo, Robert Alexy.

Robert Alexy é jusfilósofo cujas ideias possuem imensa repercussão nos sistemas jurídicos atuais, e cuja teoria dos princípios é especialmente esclarecedora para a compreensão da natureza, estrutura e modo de aplicação desse peculiar tipo de norma, de patente importância na atual realidade jurídica brasileira. Nessa ambiência, deixou-se claro que as teorias pós-positivistas, como a de Alexy e a de Dworkin, surgiram como propostas superação do positivismo jurídico, desenvolvendo-se teorias nas quais o conceito de direito fosse vinculado à moral; no positivismo, essa separação decorre de uma preferência metodológica para o estudo do direito como ciência, excluindo-se do âmbito jurídico juízos morais, metafísicos, em busca da supressão da subjetividade que lhes caracteriza.

A superação do positivismo jurídico é comumente associada à justificação da estatolatria política e do nacional-socialismo, em razão da alegada característica de legitimação incondicional do direito decorrente da exclusão de juízos morais do conceito de direito, vez que, ao positivista, norma válida seria necessariamente norma justa. Esclarecemos, contudo, que tal responsabilidade não pode ser imputada a uma determinada teoria do direito, incapaz de induzir sociedades a regimes autoritários. Esclareceu-se, ainda, que o nacional-socialismo justificava grande parte de suas decisões judiciais mediante a flexibilização de normas, em vez da mera aplicação mecânica da lei. Dessa forma, a escolha pelo estudo do pós-positivismo se deve à constatação de que a descrição positivista do direito parece incapaz de incorporar à sua análise os princípios jurídicos, cujo reconhecimento normativo impõe seu estudo sistemático. O positivismo é visto como um modelo de e para um sistema de regras, normas aplicadas ao modo “tudo ou nada” (all-or-nothing), isto é, apenas nos exatos termos de suas prescrições, e a escolha pelo estudo de teorias pós- positivistas decorre da explicação teórica do papel de princípios, políticas e outros tipos de padrões.

Os princípios são essenciais a qualquer modelo que se proponha a explicar o direito moderno, e uma teoria dos princípios, por claudicante que seja, é capaz de estruturar racionalmente grande parte das decisões jurídicas que não podem ser prolatadas mediante a subsunção de regras.

Foi preciso traçar a distinção entre regras e princípios. A despeito da polissemia que marca o conceito de princípio e dos conceitos tradicionais de princípio da doutrina jurídica brasileira, justificou-se a adoção do conceito e da classificação de Robert Alexy, para quem os princípios são mandamentos de otimização, normas que traduzem direitos prima facie e que determinam que algo seja feito na maior medida possível, consideradas as possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Reconhece-se a força normativa do princípio, que se situa, ao lado da regra, como espécie de norma, vez que ambos dizem o que deve ser, e podem ser formulados por meio de expressões deônticas básicas do dever, da permissão e da proibição. Pelo conceito de princípio, vê-se que a diferença entre tais espécies de normas não está em sua generalidade ou em seu conteúdo axiológico, mas em sua estrutura e peculiar modo de aplicação. Quando da colisão de princípios, o aplicador do direito se depara com duas ou mais disposições jurídicas prima facie aplicáveis, e deve adotar um especial procedimento de aplicação de tais normas, denominada ponderação, que consiste no final estabelecimento de uma relação de precedência condicionada entre os princípios envolvidos, com base nas circunstâncias do caso concreto, fixando-se as condições sob as quais um princípio tem precedência em face do outro.

Em seguida, como preparação para traçar cada um dos passos dessa especial forma de aplicação dos princípios, foi preciso descortinar e distinguir os conceitos de razoabilidade e de proporcionalidade, comumente associados aos casos concretos nos quais juízes se deparam com a necessidade de aplicação de princípios jurídicos. Esclareceu-se que tais critérios não se confundem com a ponderação, necessária quando da colisão entre princípios e da inexistência de regra válida para a subsunção ao caso; a proporcionalidade e a razoabilidade são conceitos utilizados quando da existência de uma medida existente, de uma norma posta pelo legislador e que, frente ao caso concreto, pode traduzir um comando desarrazoado ou desproporcional. Por se tratarem de conceitos que possuem seu fundamento de validade na Constituição Federal, os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade são instrumentos para o controle da constitucionalidade das leis e de atos normativos, e cumprem a dupla função de critérios orientadores para a decisão correta da Corte Constitucional, e de critérios valorativos por

meio dos quais as comunidades jurídica e política examina e critica a correção de tais decisões.

Boa parte da doutrina constitucional compreende haver sinonímia entre os conceitos de razoabilidade de proporcionalidade; contudo, para os efeitos deste trabalho, os critérios foram distinguidos, e suas diferenças evidenciadas, embora ambos os conceitos atuem no controle judicial da constitucionalidade de leis restritivas de direitos fundamentais. Foram expostos os conceitos de razoabilidade como equidade, como dever de congruência e como equivalência, bem como o conceito de razoabilidade compatível com a teoria de Robert Alexy, a quem, em todos os atos institucionais de produção do Direito, uma chamada pretensão de correção, de acordo com a qual sempre há, em toda decisão, a pretensão de que tal decisão está corretamente substanciada no direito positivo, bem como de que se trata de decisão justa e razoável. Alexy incorpora ao seu conceito de razoabilidade a fórmula de justiça de Gustav Radbruch, segundo a qual “o direito extremamente injusto não é direito”. Tal noção se compatibiliza com o conceito de direito de Alexy, que incorpora a correção substancial entre seus elementos, e a razoabilidade pode ser vista como uma ponte que liga as esferas do direito e da moral, harmonizando-os em casos extremos, vez que permanece uma prioridade prima facie dos valores certeza e segurança sobre a correção substantiva.

A proporcionalidade, de modo diverso, é noção desenvolvida originalmente pela jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão. Esclareceu-se que há dúvidas no que tange à categoria jurídica à qual a proporcionalidade pertence. Embora o termo mais difundido no Brasil seja “princípio da proporcionalidade”, a utilização do termo não é compatível com o conceito de princípio de Robert Alexy, a quem a proporcionalidade possui a estrutura de regra. Na forma desenvolvida pela jurisprudência constitucional alemã, tem uma estrutura racionalmente definida, com sub-elementos independentes - a análise da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito - que são aplicados em uma ordem pré-definida, e que conferem à regra da proporcionalidade a individualidade que a diferencia claramente da exigência de razoabilidade.

Distinguimos a sub-regra da proporcionalidade em sentido estrito do conceito de ponderação, vez que tais noções são frequentemente associadas, esclarecendo-se que a proporcionalidade em sentido estrito inclui no seu conteúdo o mandamento da ponderação, mas com ele não se confunde. Isso se deve ao próprio contexto no qual a proporcionalidade é utilizada: afere-se se uma regra existente é proporcional, regra tal decorrente da atividade legislativa onde foi feita a prévia ponderação de todos os princípios envolvidos no tema, de

tal modo que a regra de direito ordinário é decorrente desse sopesamento. Se alguma dessas regras que restringem direitos fundamentais tiver sua constitucionalidade questionada, deve o aplicador do direito recorrer à regra da proporcionalidade, passando por suas três sub-regras. A ponderação, por sua vez, é necessária nos casos sobre os quais o legislador não se debruçou e não editou regra alguma, de modo que não existe no ordenamento jurídico um mandamento definitivo que discipline a colisão entre dois princípios, que devem ser aplicados diretamente ao caso concreto, o que requer que seja feita a ponderação entre os potenciais princípios aplicáveis para a criação de uma relação de precedência condicionada entre os mandamentos de otimização prima facie aplicáveis.

Esclarecida sua distinção, elucidamos a estrutura da ponderação, a partir da exposição da fórmula do peso de Robert Alexy, que disciplina a colisão de princípios mediante a consideração das variáveis do peso abstrato, peso concreto e da certeza das apreciações empíricas pertinente a cada um dos princípios envolvidos. Foram expostas as críticas à fórmula do peso, que, para alguns, é mera manifestação matematizada do conhecimento jurídico, sustentando-se ser impossível reduzir o Direito a formas pré-determinadas de aplicação das normas jurídicas. No entanto, compreendemos que a fórmula do peso oferece ao aplicador do direito critérios para a realização da ponderação, que, longe de matematizar a aplicação do direito, por sua objetividade metodológica, confere elevada racionalidade no processo decisório, impõe alto ônus argumentativo ao operador do direito para a atribuição dos pesos, o que, por conseguinte, permite grande controle sobre o conteúdo e fundamentação de suas decisões.

No entanto, a ponderação possui claros limites. Isso não existe critério objetivo para determinar o peso que têm os princípios na lei da ponderação, inexistindo, portanto, uniformidade entre juízes quanto a atribuição de pesos, em casos semelhantes, para o grau de afetação dos princípios no caso concreto, seu peso abstrato e a certeza das premissas empíricas relativas à sua afetação, vez que a fórmula não explicita claramente qual ponto de vista a partir do qual se deve fazer a gradação das afetações dos princípios. Esta dúvida só pode res resolvida pelo operador do direito – pelo juiz, sobretudo -, depois de adotar uma postura material e ideológica.

Alexy certamente tinha consciência de tais limitações da fórmula do peso; tanto que parte proeminente de sua obra é dedicada à argumentação jurídica, que estabelece diversas regras a serem obedecidas para a racionalidade do discurso. Nos casos em que a decisão

judicial não decorre de uma lógica subsuntiva, o ônus argumentativo do intérprete se potencializa, devendo o intérprete demonstrar, analiticamente, a construção do seu raciocínio. Na exposição de sua teoria do discurso, esclarecemos que, em Alexy, a argumentação jurídica é um caso especial do discurso prático geral, isto é, do discurso moral. Sua teoria é profundamente influenciada pelas ideias de Jürgen Habermas, a quem o discurso é situação racional validadora e legitimadora de ações finais, dele decorrendo decisões que se legitimam por sua racionalidade, e não apenas pela imperatividade coativa do poder, sustentando-se a tese de que questões práticas podem ser decididas racionalmente. Em todo ato de fala dirigido à compreensão mútua, o falante erige uma pretensão de validade, que têm como meta a obtenção de um consenso ou acordo e que está tanto na interação ordinária entre as pessoas, quanto no plano do discurso. A teoria do agir comunicativo de Habermas trabalha com a diferença dos conceitos de ação e discurso: no campo da ação, as pretensões de validade não são problematizadas, e são aceitas de modo mais ou menos ingênuo, surgindo o discurso quando as pretensões de validade são problematizadas na interação concreta, exigindo-se a justificação de ações ou atos de fala, plano no qual não se ganham novas informações, mas há apenas o intercâmbio de argumentos.

Para Alexy, o discurso jurídico é parte especial de um discurso prático geral, que abrange todo o universo da cultura e do agir humano, que trata da correção de enunciados normativos. O discurso jurídico é um caso especial por estar condicionado a uma série de fatos que restringem a aplicação do Direito, como a sujeição do discurso à lei, aos precedentes e à dogmática jurídica. A argumentação jurídica chega até determinado ponto no qual já não são possíveis outros argumentos especificamente jurídicos, em razão de tais restrições impostas pelo próprio sistema, momento no qual o discurso jurídico é penetrado por argumentos baseados em valores, incorporando-se a ele os argumentos do discurso prático geral.

Expostas todas as regras do discurso prático geral e do discurso jurídico para Alexy, encontramos, do mesmo modo, limites que não superam a lacuna de racionalidade que foi encontrada quando da análise do procedimento da ponderação. Para Alexy, no entanto, essa dificuldade não retira a utilidade da teoria do discurso, vez que o reconhecimento de que várias são as respostas possíveis discursivamente para o caso não significa que todas sejam possíveis, cumprindo o procedimento discursivo ao menos uma função negativa: a de assinalar limites que não podem ser ultrapassados. Além disso, consideramos que, mesmo que cumpridas as regras do discurso, é possível que os vários participantes do discurso jurídico

adotem soluções igualmente racionais para determinado caso concreto, mas absolutamente incompatíveis, assim como acontece quando da ponderação.

Para Alexy, a teoria do discurso nada mais é do que um procedimento para o seu tratamento racional, e, embora seu modelo de Direito em três níveis (o das regras, o dos princípios e o dos procedimentos) não permita alcançar a resposta correta para cada caso. Assim como na ponderação, há certos limites no discurso, que permite a adoção de concepções materiais e ideológicas pelo julgador. No entanto, o cumprimento de regras do discurso prático geral e das regras específicas do discurso jurídico garante que as respostas obtidas sejam, ao menos, “relativamente corretas”, e que obedecem às exigências de uma argumentação racional.

O reconhecimento de limites à técnica da ponderação e à teoria do discurso de Alexy não invalida seu valor metodológico. A teoria não é capaz de suprimir a discricionariedade na aplicação da norma; não diz, precisamente, qual a melhor decisão judicial possível, e não fornece uma única resposta correta para cada caso, ao modo de Dworkin. A propósito, Alexy julga inadequado que exista teoria que o faça, por inexistir um inventário prévio de topoi que contenha todos os princípios jurídicos, de tal modo que as colisões naturalmente dependerão das relações de prioridade abstrata e concreta entre eles, caso a caso. Contudo, as repercussões práticas da teoria de Alexy não equivalem àquelas existentes, por exemplo, nas teorias juspositivistas, e delas dão um passo muito além. Em Hart, a textura aberta do direito permitia ao juiz decidir discricionariamente nos casos difíceis, sem qualquer mecanismo de controle do potencial poder ilimitado do juiz. Em Kelsen, o intérprete, ao concretizar o comando da norma, deve adotar uma dentre as possíveis alternativas abrangidas por sua “moldura” (Rahmen), silenciando a teoria pura quanto aos métodos interpretativos para a constatação desses limites.

O que Alexy faz, de certo modo, é, ao reconhecer a impossibilidade de fornecer uma única resposta correta para cada caso, estabelecer os “contornos” da moldura e limitar a