La recherche d'un gardien de la Constitution

Rigidité de la constitution, primauté du droit fédéral : on a vu comment ces principes avaient mené, respectivement en Grèce et en Suisse, à l'établissement du contrôle préjudiciel et diffus de la constitutionnalité des lois. Cela dit, une question essentielle reste sans réponse : à quel organe faut-il confier la tâche de la garantie de l'observation de la constitution par les autorités étatiques ? On sait que la solution apportée par les différents ordres juridiques n'a pas été toujours la même. L'exemple de la France est l'un des plus illustres : les constitutions issues de la période révolutionnaire étaient incontestablement écrites et rigides, voire immuables. La distinction entre les pouvoirs constituant et législatif était très nette, mais elle n'était suivie d'aucune sanction juridique. En Suisse, partisans et adversaires du contrôle de la constitutionnalité des lois s'accordaient sur la suprématie de la constitution 79. Et pourtant, non seulement les actes issus du pouvoir législatif fédéral étaient dispensés de tout contrôle judiciaire, mais celui-ci s'érigeait en juge constitutionnel par excellence et en interprète suprême et authentique de la constitution. Or, cette conception semble dans l'état actuel du droit suisse largement dépassée. On essayera de montrer que le pouvoir législatif n'est pas apte à jouer le rôle du gardien exclusif de la constitution, et que d'autres garanties, non judiciaires, ne peuvent pas satisfaire le besoin de faire respecter la loi fondamentale, même s'il ne faut pas sous-estimer leur importance (a). Dans les deux cas,

79 Cf. RAPPARD, p. 141.

la constitutionnalité d'un projet ou d'une proposition de loi. On n'a pas prévu la participation de professeurs de droit, d'experts, etc., lors de la discussion de cette exception d'inconstitutionnalité.

Cet auto-contrôle préventif présente un caractère purement consultatif : les avis des experts, du Conseil Scientifique, etc., ne sont en aucun cas obligatoires pour le Parlement; de même, la décision de l'Assemblée n'est nullement obligatoire pour les tribunaux qui examineront ultérieurement la constitutionnalité de la loi. Cela dit, la procédure que l'on vient de décrire n'est pas dénuée de toute importance : elle garantit que des doutes éventuels sur la constitutionnalité d'une loi sont discutés par le Parlement;

les députés auront à se prononcer sur ce sujet81, ayant été informés préalablement par des spécialistes sur des questions juridiques parfois délicates; des violations "accidentelles" de la constitution peuvent être éliminéess2. Dans le cas suisse on compense ainsi, bien que partiellement, l'absence du contrôle judiciaire; dans le cas grec, les tribunaux trouvent, notamment dans l'avis du Conseil Scientifique, des éléments de réponse sur une question juridique qui pourrait leur être posée. Ceci est très important dans un système de contrôle diffus, où le juge qui doit trancher un litige constitutionnel n'est pas toujours spécialisé et familiarisé avec les particularités du droit constitutionnel. Un exemple tout récent illustre ce propos : dans le cadre d'un procès devant le Tribunal correctionnel d'Athènes, où la constitutionnalité d'un article de la "loi antiterroriste" était mise en cause, les juges demandèrent aux témoins à charge et à décharge, spécialistes du droit public dans leur majorité, leur opinion et leur interprétation du rapport du Conseil Scientifique.

On constate donc que le contrôle parlementaire préventif est parfaitement compatible avec un contrôle judiciaire subséquent. Il renforce la

"conscience constitutionnelle", que tout Parlement démocratique est censé avoir, et l'autorité de la constitution, en la protégeant ou en la mettant au centre du débat politique. On réserve, pour le moment, la réponse à la question de savoir si un tel contrôle rend superflue l'intervention du juge.

81 82

Cf. AUER (1980), p. 125.

Cf. AUER (1980), p. 126.

La prépondérance du législateur en Suisse

La prépondérance du législatif, et plus généralement des autorités politiques, en tant que seules instances appelées à connaître les litiges constitutionnels, a marqué le droit public suisse. Nous avons déjà indiqué que les Constitutions fédérales de 1848 et de 1874 accomplirent la transformation de la Suisse d'une Confédération d'Etats souverains en un Etat fédéral. Ce projet fédéraliste a été doublé d'un projet démocratique. La Constitution de 1848 fut l'aboutissement des luttes menées à l'époque de la Régénération contre le pouvoir aristocratique et l'absolutisme des "Petits Conseils", qui concentraient dans leurs mains le pouvoir exécutif et le pouvoir judiciaire. Le remède fut le transfert de compétences importantes des conseils aristocratiques au "Grand Conseil" qui, lui, représentait directement la souveraineté et la volonté populaires83, En effet, l'art. 60 de la Cst. féd. de 1848 stipulait que "l'autorité suprême de la Confédération est exercée par l'Assemblée fédérale". Cet article fait preuve d'une méfiance profonde à l'égard de tous les organes qui n'étaient pas élus et contrôlés directement par le peuple. La réaction contre la confusion des pouvoirs fut alors le transfert à un corps démocratique des attributions des corps oligarchiques. La séparation a été très imparfaitement réalisée84. La confusion des pouvoirs n'a pas été évitée; elle a été reproduite, à un niveau certes plus proche de la volonté du peuple. C'est une évolution analogue à celle qu'a connue la France. Sous l'Ancien Régime, les "Parlements", qui étaient plutôt des organes judiciaires, avaient le droit de refuser l'enregistrement des ordonnances royales. Véritables ministères publics, ils pouvaient se saisir d'office de tout édit ou ordonnance. Cette expérience a eu des résultats très négatifs. Castes rétrogrades, les Parlements ont été attachés à leurs privilèges et ont retardé les réformes les plus légitimesss.

Ceci explique le fait que les constituants français de l'époque révolutionnaire se montrèrent plutôt indifférents devant le danger des violations de leur oeuvre par le pouvoir législatif86. Il se souciaient davantage d'empêcher la réapparition d'une aristocratie de juges qui commettraient les mêmes abus intolérables que les "Parlements".

(art. 42 § 1), c'est-à-dire expliquer les raisons pour lesquelles il estime que le projet de loi voté par le Parlement est inconstitutionnel. Il ne s'agit que d'un veto suspensif : la proposition ou le projet de loi peut être réintroduit, mais, cette fois, obligatoirement à l'Assemblée plénière; s'il est adopté de nouveau par la majorité absolue du nombre total des députés, le Président doit promulguer et publier la loi (art. 42 al. 2). A première vue, il paraît contradictoire avec le but de cette compétence d'obliger le Président à promulguer une loi, s'il reste convaincu, même après le débat de l'Assemblée plénière, de son inconstitutionnalité. Mais le constituant n'a pas voulu substituer l'interprétation du Président à celle du Parlement; il a voulu que celui-ci ait le dernier mot sur la question de la constitutionnalité de la loi avant sa publication103. Le constituant n'a pas prévu un veto présidentiel extrêmement difficile à renverser: il n'a pas entériné la disposition du Projet de la Constitution de 1975 qui exigeait une majorité de 3/5 du nombre total des députés pour l'adoption de la loi après le renvoi par le Président. Il n'empêche que l'exercice de cette compétence constitue un sérieux avertissement au Parlement; il garantit que la question de la constitutionnalité sera débattue devant l'assemblée plénière de la Chambre, selon une procédure spéciale, donnant lieu à un examen sérieux et approfondi; il met le législateur devant ses responsabilités104, tout en respectant le principe démocratique, puisque c'est le Parlement qui prend la décision finale avant la promulgation de la loi.

Nous avons déjà indiqué que la Constitution est toujours un acte issu directement ou indirectement du peuple. Pourquoi alors ne pas laisser au peuple la tâche de la protéger contre les empiétements de ses représentants ? Le droit suisse connaît bien sûr une réaction institutionnalisée des citoyens face à une usurpation du pouvoir par le législateur : le référendum facultatif, un mécanisme qui paraît assez efficace, dans la mesure où il peut empêcher l'entrée en vigueur d'une loi votée par le Parlement. Si au contraire une demande de référendum n'aboutit pas ou si le peuple la repousse, cela signifie soit que le souverain ne juge pas l'acte inconstitutionnel, soit qu'il le considère conforme à ses intérêts, opportun, progressiste, etc., ce qui compenserait une éventuelle violation de la Constitution.

103 Cf. KASSIMATIS, p. 125.

104 Cf. VENIZELOS/SKOURIS, p. 13.

Et si le peuple a protégé, ou a renoncé expressément à protéger, la loi fondamentale, une intervention ultérieure des tribunaux pourrait paraître superflue ou contraire à la démocratie, en allant à l'encontre d'un choix du souverain. Il faut aussi évoquer l'aspect préventif de la garantie du référendum : partis, groupes d'intérêts, etc., en menaçant de porter devant le peuple un projet de loi, obligent le gouvernement ou la majorité parlementaire à chercher le compromis, la consultation de tous les milieux intéressés, la prise en considération et la satisfaction optimale des intérêts opposés, le débat approfondi de tous les problèmes et questions juridiques.

C'est pourquoi la "conscience constitutionnelle" de la société civile peut trouver dans les mécanismes de la démocratie directe un moyen pour s'exprimer ouvertement, et non pas devant un prétoire, et pour arrêter une classe politique qui n'est pas toujours dépourvue de toute tentation autoritaire.

Hormis le référendum, le peuple peut aussi exercer toute sa pression envers les pouvoirs publics; dans ce contexte, des droits fondamentaux, comme la liberté d'expression, de la presse, de réunion, d'association, etc., permettent la contestation active par les citoyens de l'opportunité aussi bien que de la constitutionnalité des actes des autorités politiquesrns. Au bout du compte, le gardien suprême de la Constitution devrait être celui qui en est la source.

La disposition finale de la Cst. grecque de 197 5/1986 prescrit que "le respect de la Constitution et des lois qui y sont conformes ainsi que le dévouement à la Patrie et à la République constituent un devoir fondamental de tous les Hellènes. L'observation de la Constitution est confiée au patriotisme des Hellènes qui ont le droit et le devoir de résister par tous les moyens à toute personne entreprenant son abolition par la violence". Il est généralement reconnu que le système démocratique a ses propres défaillances. On pourrait pourtant parier que le remède aux défauts de la démocratie est son approfondissement et élargissement, l'effort de rendre le citoyen plus responsable, actif, vigilant et capable de discerner et sanctionner une violation de la loi suprême106.

105 Cf. KASSIMATIS, p. 119.

106 Cf. STATHOPOULOS, p. 121.

b. La nécessité de la garantie judiciaire

i. L'adaptation des normes à l'évolution de l'ordre juridique

Nous avons montré dans les paragraphes précédents qu'il y a toujours eu, en droit suisse beaucoup plus qu'en droit grec, un souci de ne pas permettre aux tribunaux de se substituer à l'interprétation du législateur, au moins dans les domaines les plus sensibles, et que la garantie juridictionnelle n'est pas la seule à assurer l'observation de la Constitution. Nous essayerons de montrer maintenant que ce souci est atténué et qu'un Etat de droit ne peut pas se passer de l'intervention du pouvoir judiciaire.

Il semble qu'à la base de l'argumentation des adversaires du contrôle de la constitutionnalité, il y ait parfois l'illusion que le constituant et le législateur sont maîtres absolus de leur oeuvre, capables de l'adapter aux besoins changeants d'une société en pleine évolution. Or, tel n'est pas le cas. Le droit suisse nous en offre la preuve. Pendant les années soixante et septante, le Tribunal fédéral, face à un catalogue de droits fondamentaux devenu désuet, a lui-même assumé la tâche de suppléer à l'inertie du constituant et de reconnaître l'existence de libertés individuelles non écrites comme partie intégrante du droit constitutionne1101. Ainsi, le Tribunal fédéral s'est-il reconnu compétent pour développer la Constitution, en y insérant des libertés qui étaient considérées comme des éléments essentiels de l'ordre démocratique fondé sur le droitIOs. Les règles ainsi dégagées ont une force juridique supérieure à celle de toutes les dispositions infraconstitutionnelles. Cela signifie que ces règles ne sont amendables que par la procédure de révision constitutionnelle109 : une loi ne peut pas y faire échec; d'autre part, le législateur fédéral, tenu de respecter la Constitution, doit, avant d'adopter une loi, contrôler sa conformité avec les libertés implicites. Ici se trouve un autre paradoxe du droit public suisse : on a voulu que le Tribunal fédéral soit lié par les lois fédérales et voilà que celui-ci lie à son tour le pouvoir législatif, sans même provoquer la réaction des autorités politiquesllO. Il est vrai que le législateur n'est pas tenu d'interpréter et de concrétiser une liberté non écrite de la même 107 Cf. ROSSINELLI, p. 263; MUELLER (1983), p. 24.

108 Cf. MUELLER, p. 25.

109 Cf. AUBERT (1967/1982), t. I, p. 125.

110 Cf. MUELLER (1983), p. 25.

manière que le TF, mais on voit mal comment un Parlement démocratique pourrait refuser la suprématie des droits fondamentaux qui sont par définition des éléments indispensables de l'ordre démocratiquelll. Autre point important : le TF, avant d'élever les libertés implicites au niveau constitutionnel fédéral, avait eu l'occasion de les concrétiser en tant que droits découlant des constitutions cantonales. Comme l'écrit AUBERT, il a transposé au degré fédéral l'abondante jurisprudence dans laquelle il avait interprété une garantie constitutionnelle cantonale analogue112.

On voit ici l'importance du contrôle préjudiciel des lois même si celui-ci est limité et en quelque sorte "suspect" comme en Suisse. Le constituant et le législateur suisses du l 9e siècle étaient bien conscients du fait que, pour empêcher une activité créatrice des juges, il ne suffisait pas de restreindre l'objet de leur contrôle, mais il fallait encore que les normes de référence soient bien concrétisées et complètes.

Tel n'était pas le cas et il était donc inévitable que le TF suive sa propre voie, après avoir reçu l'essentiel des compétences en matière constitutionnelle. La portée qu'il a donnée à l'art. 4 de la Cst. féd. est un autre exemple de l'activité créatrice du TF, qu'on pourrait comparer avec l'interprétation de la clause de "due process of law" par la Cour suprême américaine, dont on s'est pourtant longtemps servi de garde-fou contre un éventuel élargissement de la juridiction constitutionnelle. Il est significatif qu'en droit grec, moins hostile, et de loin, au contrôle de la constitutionnalité que le droit suisse, la doctrine a toujours été défavorable à l'idée que le juge détienne un pouvoir normatif113, S'il n'a pas manqué de décisions, notamment du Conseil d'Etat, selon lesquelles le juge ne devait pas appliquer une loi qui violait non seulement une disposition expresse de la Constitution, mais aussi les principes fondamentaux des institutions en vigueur114, les principes que la Cour administrative suprême a dégagés de l'esprit d'un texte se situaient au niveau de la loi (à l'exception des droits de la défense)lls. Le TF a été sur ce point nettement plus activiste, comme si l'immunité des lois fédérales lui avait permis de prendre des libertés avec les normes de référence116; et ce sont les individus qui ont profité de cette

111 Cf. AUER (1983), p. 105.

112 Cf. AUBERT (1967 /1982), t. 1, p. 126.

113 Cf. ARNAOUTOGLOU, p. 577.

114 Cf. PAPAFRANGOS, p. 9.

115 Cf. ARNAOUTOGLOU, p. 585.

116 Cf. AUER (1983), p. 104-105.

démarche créatrice du TF, dans un domaine où Assemblée fédérale et peuple se sont montrés incapables d'effectuer une adaptation indispensable.

Deuxième illusion que la jurisprudence du TF a mise en évidence, c'est la théorie que le juge peut appliquer automatiquement une loi, sans qu'il soit nécessaire de l'interpréter. Or, on l'a déjà indiqué, l'interprétation de toute norme est en même temps un acte de volonté, puisqu'elle implique un choix entre les divers sens possibles. L'instance qui applique la loi n'est pas libre lorsqu'elle effectue ce choix : la suprématie de la Constitution impose que, parmi le sens que les méthodes d'interprétation classiques permettent de dégager d'un texte, soit retenue celle qui est conforme à la loi fondamentale. Dans les systèmes juridiques où il n'y a pas d'actes immunisés, l'interprétation conforme, notamment dans le cadre du contrôle abstrait, est une technique qui permet d'éviter l'annulation d'une loi. En ce qui concerne les lois fédérales en droit suisse, la présomption de constitutionnalité peut parfois se retourner contre le législateur : si celui-ci édicte une norme qu'il veut contraire à la constitution, le juge, en se fondant précisément sur la présomption que le législateur a voulu respecter la loi fondamentale, peut donner à cette norme un autre sens, qui ne contredise pas la loi suprême, à moins que le texte de la loi ne soit assez clair et précis pour rendre toute autre interprétation impossible. Ainsi le Tribunal trouve+il un moyen d'empêcher le législateur de dissimuler une inconstitutionnalité et de diminuer le risque qu'une violation de la constitution passe inaperçue. L'application de ce principe permet aussi de poser le problème de la constitutionnalité d'une loi lorsque le juge se trouve devant une violation indirecte de la Constitution : dans ce cas, le juge examine si la loi fédérale a été mal appliquée. Pour l'établir, il doit rechercher le véritable sens de la loi et remonter, le cas échéant, jusqu'à la Constitution fédérale, si le caractère indéterminé de la norme le permet.

L'importance de l'interprétation conforme n'est pas du tout négligeable en droit suisse. Bien que le TF n'ait pas épuisé toutes les possibilités de ce principel17, la voie reste ouverte pour une concrétisation du droit civil, pénal et administratif fédéral qui tienne compte de la portée des droits fondamentaux. On constate donc que, malgré l'art. 113 al. 3 de la Cst. féd., le principe de la hiérarchie des normes déploie ses effets; tout se passe comme si l'obligation d'appliquer la loi fédérale ne dispensait pas les tribunaux de la contrôlerlls. C'est une autre preuve que l'article 117 Cf. MUELLER (1983), p. 78.

118 Cf. AUER (1983), p. 87.

constitutionnel précité ne nous dit pas grand-chose sur le dynamisme de la juridiction constitutionnelle.

On a vu que l'inertie du constituant à adopter le catalogue des droits fondamentaux aux besoins sociaux actuels avait été compensée par l'activité créatrice du TF. Qu'en est-il alors si le constituant adopte une nouvelle disposition et que le législateur se montre réticent, incapable ou impuissant à la concrétiser ? La réponse dans un ordre juridique structuré d'après le principe de la hiérarchie des normes et de la suprématie de la constitution ne peut être que l'abrogation, à partir de l'entrée en vigueur de la constitution (ou de la révision)119, de toute norme contraire à celle-ci. Si en Grèce il est clair que le juge peut et doit sanctionner l'inconstitutionnalité ultérieure d'une loi, en Suisse l'art. 113 al. 3 de la Cst.

féd. semble empêcher la déduction d'une conclusion analogue. Or, dans ce domaine, l'incapacité fonctionnelle du législateur semble assez probable et très dangereuse.

D'une part, l'auto-contrôle exercé par le Parlement est impossible, dans la mesure où les nonnes de référence ne sont plus les mêmes; il ne suffit plus que le législateur s'abstienne de voter une loi contraire à la constitution, mais il faut qu'il réexamine une multitude de lois, datant parfois de plusieurs années. Ceci suppose une vigilance accrue du Parlement, une connaissance absolue de la législation et une grande souplesse et efficacité de la procédure législative, ce qui est loin d'être évident dans un Etat moderne.

De plus, si en Suisse on espère que le Parlement, malgré l'immunité de ses actes, ne violera pas la loi fondamentale, l'adoption d'une nouvelle règle constitutionnelle entraîne presque inévitablement l'inconstitutionnalité d'une partie de la législation; il est possible de parler ici de "présomption

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