CONSTITUTIONS CANTONALES ET VICES DE FORME : DES ACTES ET DES GRIEFS IMMUNISES PAR

LA JURISPRUDENCE

Bien que l'art. 113 al. 3 Cst. féd. ne soustraie au contrôle judiciaire que les actes issus du législateur fédéral, le TF se considère, en principe, lié par la garantie donnée par l'Assemblée fédérale à une constitution cantonale quant à sa conformité à la Constitution fédérale (A); les tribunaux grecs, dans une jurisprudence qui remonte au siècle passé, établissent une distinction entre l'inconstitutionnalité matérielle et l'inconstitutionnalité formelle d'une loi et estiment que leur pouvoir d'examen préjudiciel et de non-application se limite à la première forme d'irrégularité : les vices de forme de la loi ne sont pas, en principe, sanctionnés (B).

A. Le souci de ne pas s'opposer au contrôle exercé par le Parlement:

le cas de la Suisse

Dans un Etat fédéral, les entités fédérées jouissent d'une certaine liberté en ce qui concerne l'aménagement de leurs autorités. Dans la mesure, pourtant, où elles appartiennent à un Etat supérieur, cette autonomie organisationnelle ne peut qu'être limitée. Il est indispensable, en effet, qu'il y ait une sorte d'homogénéité entre les principes qui régissent les ordres juridiques fédéral et fédéré . L'art. 5 Cst. féd. suisse prévoit que "la Confédération garantit aux cantons ... leurs constitutions ... ", c'est-à-dire l'ensemble de leurs institutions. L'article suivant pose les limites que les constitutions cantonales doivent respecter, pour que la garantie fédérale leur soit accordée. Il reprend une condition qui découle de la force dérogatoire du droit fédéral : il faut que les constitutions cantonales ne renferment rien de contraire aux dispositions de la Constitution fédérale, au sens formel et matériel du terme. De plus, les cantons doivent être des républiques; c'est à eux de choisir les formes de démocratie directe ou représentative; même dans ce dernier cas pourtant, certaines institutions de démocratie directe doivent être prévues : il s'agit du référendum constitutionnel obligatoire et de l'initiative populaire visant la révision de la constitution. En outre, selon une pratique récente, la constitution cantonale doit avoir été adoptée à la suite d'une procédure respectant la liberté et l'authenticité du vote230. Si toutes ces conditions sont remplies, l'Assemblée fédérale accorde la garantie, selon l'art. 85 ch. 7 Cst. féd. Dans le cadre de cette compétence, le Parlement exerce donc un contrôle abstrait de la constitutionnalité "fédérale" des constitutions cantonales.

Ce contrôle est-il aussi concentré ? Le TF a répondu par l'affirmative dès 1875, en estimant que les art. 5, 6 et 85 ch. 7 Cst. féd. étaient des "leges speciales" par rapport à l'art. 113 al. 1 Cst. féd. et qu'il fallait éviter le risque des décisions contradictoires23t. Il est aussi allé plus loin. Bien que, dans deux anciens arrêts, le TF ait procédé au contrôle préjudiciel des constitutions cantonales, il est par la suite revenu sur sa propre jurisprudence232, allant même jusqu'à nier la possibilité d'exercer un contrôle concret. Le raisonnement était le même : une fois la constitution garantie par l'Assemblée fédérale, qui est la seule autorité compétente et

230 Cf. AUER (1983), p. 144.

231 Cf. ZIMMERMANN, p. 120.

232 Cf. SCHIESSER, p. 300-301.

dont le contrôle est de nature identique à celui que le TF exercerait, elle ne peut être remise en cause, directement ou indirectement. Récemment, le TF a atténué sa jurisprudence, en estimant qu'il pouvait effectuer un contrôle préjudiciel par rapport aux normes qui n'étaient pas en vigueur au moment où l'Assemblée fédérale octroyait sa garantie233,

On remarquera d'abord que le TF s'est fondé sur un argument formel, une certaine interprétation, vivement critiquée par la doctrine, des dispositions de la Cst. féd. : sa retenue ne s'explique pas par le souci de ne pas avoir à statuer sur des "questions politiques" qui pourraient surgir lors de l'examen d'un texte destiné à réglementer les bases de l'organisation d'un ordre juridique.

La conception du TF est justifiée sur un point : le risque de décisions contradictoires existe, ce qui est contraire à la sécurité du droit. Il est vrai aussi que le contrôle exercé par l'Assemblée fédérale est de même nature que l'examen abstrait de la constitutionnalité pratiqué par le TF : il est limité aux questions juridiques. Si la constitution cantonale est conforme au droit fédéral, la garantie doit être octroyée, même si son contenu normatif peut paraître inopportun. C'est pourquoi, lorsqu'une Chambre prend deux fois une décision négative, contrairement à l'autre Chambre, la procédure d'élimination des divergences ne se poursuit pas : la recherche d'un compromis n'est point concevable quand l'objet du contrôle est la conformité entre normes234. L'Assemblée fédérale utilise les techniques classiques du juge constitutionnel, notamment l'interprétation conforme au droit supérieur et la déclaration de conformité sous réserve. Il est aussi incontestable que le constituant a voulu, d'une part, donner au contrôle parlementaire une certaine priorité, en prévoyant une procédure spéciale, et rendre, d'autre part, une décision négative de l'Assemblée définitive et obligatoire pour les autres autorités235. Ce qui est critiquable dans la jurisprudence du TF, c'est l'exclusion du contrôle judiciaire en cas de constatation de la conformité avec le droit fédéral d'une norme constitutionnelle cantonale. Premièrement, le TF méconnaît que le but du contrôle judiciaire de la constitutionnalité en Suisse est la protection des droits individuels, tandis que le Parlement, à cause de sa composition, est plus apte à veiller au respect de l'intérêt général. L'Assemblée fédérale sera

233 A TF 111 la 239, X.; 116 la 359, Rohner.

234 Cf. AUBERT (1967 /1982), t. 1, p. 219.

235 Cf. AUER (1983), p. 150.

plutôt tentée d'exercer un contrôle intense et approfondi sur les dispositions des constitutions cantonales qui pourraient être contraires à la répartition des compétences entre la Confédération et les cantons, effectuée par la Constitution fédérale, en laissant de côté les règles qui ne concernent que les droits individuels ou l'organisation interne du canton236, De plus, le contrôle est dans la pratique exercé au sein de l'administration par le Département fédéral de justice et police; celui-ci prépare le Message du Conseil fédéral qui influencera de façon indéniable la décision finale des Chambres237. L'exclusion du contrôle judiciaire ne se justifie pas par une prétendue identité de sa finalité, de son rôle et de ses caractéristiques fonctionnelles avec le contrôle parlementaire. Il ne s'agit pas de deux procédures différentes qui poursuivent le même but. L'individu n'a pas le droit d'être entendu; il peut, seulement par le moyen d'une pétition, attirer l'attention des Chambres sur une prétendue violation du droit fédéral, sans que le Parlement soit obligé d'entrer en matière ou de motiver son refus. Le Tribunal fédéral semble reconnaître la nécessité de la protection judiciaire des droits constitutionnels, en acceptant de vérifier si, dans la procédure d'adoption de la constitution cantonale, la liberté de vote a été respectée, bien que ce respect soit une condition d'octroi de la garantie par l'Assemblée fédérale238,

Deuxièmement, le TF ne tient pas compte de l'évolution considérable de l'ordre juridique suisse, fruit, dans une large mesure, de sa propre jurisprudence. En effet, les raisons qui ont conduit à l'attribution de cette compétence de surveillance au Parlement sont précisément celles qui ont justifié, dans une première période, l'institution du "législateur-juge constitutionnel" : le souci d'assurer une interprétation du droit fédéral qui corresponde à la volonté du législateur fédéral. Ce n'est pas un hasard si, pendant une assez longue période, le débat sur l'octroi de la garantie était concentré sur la conformité de la constitution cantonale avec les articles confessionnels de la Cst. féd., matière hautement politique, que, pendant ce temps, le TF ne pouvait de toute façon connaître239, Or, on sait qu'à l'heure actuelle, le législateur ne jouit d'aucune prépondérance en ce qui concerne l'interprétation de la constitution, puisque le Tribunal fédéral a pu, surtout grâce au contrôle préjudiciel des normes cantonales, concrétiser et

236 Cf. CEREGHEITI, p. 61.

237 Cf. AUER (1983), p. 147.

238 Cf. AUER (1983), p. 152.

239 Cf. CEREGHEITI, p. 102.

actualiser toutes les dispositions constitutionnelles qui consacrent des droits fondamentaux. De plus, la jurisprudence restrictive du TF dans ce domaine est contraire à l'avis des autorités politiques : en effet, dans certains Messages, le Conseil fédéral n'a pas exclu l'exercice d'un contrôle ultérieur par le Tribunal fédéral240,

Troisièmement, le TF semble méconnaître les caractéristiques du contrôle abstrait, tel qu'il est pratiqué en droit suisse : dans le cadre de l'examen abstrait, la norme n'est annulée que si elle n'est pas du tout susceptible d'être appliquée de manière conforme à la Constitution ou si le risque d'une interprétation anticonstitutionnelle, qui porte une atteinte grave aux droits fondamentaux, est grand24t. Le rejet d'un recours dirigé contre une norme ne signifie en rien que celle-ci est au-dessus de tout soupçon d'inconstitutionnalité. L'Assemblée fédérale, en accordant la garantie, constate simplement qu'il n'existe pas de contradictions flagrantes entre la constitution cantonale et le droit fédéraJ242; pour le reste, c'est la

"présomption de constitutionnalité" qui est décisive : le Parlement présume que les autorités cantonales ne donneront pas à une disposition de la constitution garantie une interprétation contraire au droit fédéral ou au sens de la norme que lui-même a dégagé, dans le cas de la déclaration de

"conformité sous réserve". Or, il n'est pas du tout certain que tel sera le cas.

C'est pourquoi le contrôle préjudiciel est indi~pensable : c'est la seule procédure qui permette de sanctionner 'î'inconstitutionnalité de l'interprétation effectivement retenue par l'autorité cantonale243. En l'absence du contrôle ultérieur, une autorité cantonale pourrait violer le droit fédéral, en se conformant à la constitution cantonale. On a vu, dans la première partie, que cette possibilité avait précisément poussé le Tribunal fédéral à consacrer le contrôle diffus de la constitutionnalité des lois cantonales et que, en droit suisse, aucune exception au principe de la force dérogatoire du droit fédéral n'était tolérée : loin d'exclure, le contrôle abstrait est renforcé par l'existence d'une procédure de contrôle préjudiciel244. Il est vrai que les Chambres peuvent revenir sur leur décision et révoquer une garantie accordée, si la constitution cantonale est

240 Cf. CEREGHETII, p. 104.

241 Cf. J.-P. MUELLER (1983), p. 73-75.

242 Cf. ZIMMERMANN, p. 123.

243 Cf. AUER (1983), p. 153.

244 Cf. AUER (1983), p. 153.

appliquée de façon contraire au droit fédéral245. Or, il est parfaitement concevable qu'une disposition mal appliquée puisse revêtir un autre sens, conforme au droit supérieur. La non-application dans un cas concret est un moyen de redressement de !"'illégalité" plus proportionnel que le retrait pur et simple de ·1a garantie.

De plus, ce serait une illusion de croire qu'une autorité politique, chargée de créer le droit, soit en mesure de déceler une inconstitutionnalité latente, qui peut se manifester après plusieurs années d'application d'une norme.

Il existe, d'autre part, une très importante particularité de la procédure de garantie : c'est un contrôle abstrait, dont les normes de référence - tout le droit fédéral - évoluent constamment. La déclaration de conformité avec le droit fédéral ne peut donc être que provisoire, même si les Chambres procèdent à un contrôle approfondi et détaillé. Le Parlement, à cause de sa structure ou de sa surcharge, semble assez mal placé pour vérifier si toutes les modifications du droit fédéral ne rendent pas inconstitutionnelle une disposition de la constitution cantonale. La plus grande vigilance ne suffit pas au Parlement pour avoir une vue d'ensemble, non seulement de toutes les lois, mais aussi des ordonnances ou des décisions administratives fédérales. Cette tâche ne peut incomber, en premier lieu, qu'aux autorités judiciaires, censées connaître le droit. Parfois, il se peut que des considérations d'ordre politique ou fédéraliste empêchent le Parlement de revenir sur l'octroi de la garantie. Le TF a fini par prendre en considération ces observations, en acceptant d'examiner la conformité d'une constitution cantonale avec les normes fédérales qui n'étaient pas en vigueur au moment de l'octroi de la garantie. Il s'agit d'une solution de compromis : le TF ne met pas en cause ce que les Chambres ont déjà examiné et décidé, mais, en même temps, il "sanctionne" l'inertie du législateur. Cette nouvelle jurisprudence a le mérite de mettre en évidence l'efficacité du contrôle préjudiciel du point de vue procédural, mais aussi matériel : grâce au contrôle concret, on est arrivé à l'égalité des hommes et des femmes, en ce qui concerne les droits politiques246, ce que les Chambres n'ont pas voulu imposer, neuf ans après l'entrée en vigueur du nouvel article constitutionnel sur l'égalité des sexes. Cette jurisprudence ne résout pourtant pas tous les problèmes. D'abord, le contrôle judiciaire reste exclu si l'Assemblée fédérale décide de remédier elle-même à une éventuelle 245 Cf. AUBERT (1967/1982), t. I, p. 221.

246 A TF 116 la, 359, Rohner.

inconstitutionnalité ultérieure247 : la protection par un tribunal des droits individuels prétendument violés reste subsidiaire et dépend de l'omission d'une autorité politique. D'autre part, la tâche de l'autorité qui exerce le contrôle concret devient assez compliquée, dans la mesure où elle doit examiner préalablement si la norme qu'elle utilisera comme paramètre de contrôle était en vigueur au moment de l'octroi de la garantie par les Chambres248,

La jurisprudence du TF demeure encore restrictive et réduit l'importance normative de la constitution cantonale. En effet, c'est la mise en cause d'une norme qui en permet la concrétisation, l'adaptation aux situations nouvelles, une interprétation conforme au droit supérieur, toujours en pleine évolution. Si l'autorité de contrôle affirme la constitutionnalité de la norme, elle lui confère une nouvelle légitimité; si elle estime que la constitution cantonale n'est pas conforme au droit fédéral, elle ouvre la voie à la révision et à la revalorisation du constituant cantonal. En l'absence d'examen préjudiciel, la constitution cantonale perd sa vitalité, se voit reléguée à une place marginale et statique dans l'ordre juridique, sans régler, dans la pratique, le comportement de ses destinataires249.

On constatera donc que cette jurisprudence du TF est injustifiée et que ses efforts sont globalement négatifs. Son atténuation récente confirme quand même que les juges peuvent trouver dans le contrôle concret des normes un moyen qui leur permette d'exercer leurs tâches, sans risquer un déséquilibre ou des contradictions avec le pouvoir législatif.

B. Le souci de ne pas s'ingérer dans la "vie intérieure" du Parle·

ment : le cas de la Grèce

Le droit grec ne connaît pas d'exception au principe du contrôle de la constitutionnalité des lois. Mais les tribunaux refusent d'examiner une série de griefs relatifs à la procédure d'adoption des lois formelles (a). Cette jurisprudence semble peu nuancée et ne tient pas suffisamment compte des incidences que la violation des règles procédurales peut avoir (b ).

247 Cf. ZIMMERMANN, p. 129.

248 Cf. ZIMMERMANN, p. 128.

249 Cf. AUER (1983), p. 154, (1990), p. 19.

a. Une jurisprudence restrictive et constante

Une loi est "matériellement" inconstitutionnelle lorsque son contenu normatif est contraire à une disposition de la constitution; elle est

"formellement" inconstitutionnelle quand les règles prescrites par la constitution pour son élaboration et son adoption n'ont pas été suivies. On sait que les tribunaux grecs ont déduit du principe de la hiérarchie des règles leur pouvoir d'examiner la conformité matérielle des lois ordinaires avec la loi fondamentale. Or, leur jurisprudence a toujours été beaucoup plus restrictive en ce qui concerne la cognition et la sanction des vices formels de la loi.

La jurisprudence a opéré une distinction entre les "formalités intérieures"

et les "formalités extérieures". Celles-ci suivent l'adoption de la loi par le Parlement; elles sont considérées comme des éléments essentiels pour l'existence juridique même de la loi et sont contrôlées par les tribunaux.

Cette jurisprudence remonte à l'époque où le contrôle de la constitutionnalité matérielle des lois était nié. L'Aréopage, dans sa décision n° 198 de 1847 affirmait que " ... les tribunaux sont compétents pour examiner si les textes qui leur sont déférés comme étant des actes législatifs revêtent effectivement ce caractère, c'est-à-dire s'ils possèdent les formes requises par la Constitution pour constituer des décisions législatives ... "250, A cette catégorie appartient tout d'abord la publication de la loi au Journal officiel : une loi non publiée est nulle et non applicable; de la publication dépend non seulement l'entrée en vigueur, mais aussi la validité et la force obligatoire de la loi. "Juridiquement inexistante" a aussi été considérée une loi qui n'avait pas été sanctionnée par le Roi (ou le Président de la République) ou contresignée par le ministre compétent au moment de sa publication 251, Parfois, les tribunaux ont introduit le critère de l'importance du vice formel "extérieur" : ainsi, ont-ils appliqué une loi promulguée par le Président de la République après l'expiration du délai prescrit par la Constitution. Dans d'autres cas, la doctrine n'était pas unanime quant à la classification d'une formalité comme "intérieure" ou "extérieure" : ce fut le cas de l'identité du texte législatif publié au Journal Officiel et de celui effectivement voté par le Parlement252,

Il semble que ce contrôle minimum n'ait rien à voir avec le contrôle préjudiciel de la constitutionnalité. Il n'est pas fondé sur la hiérarchie des normes, ni sur la rigidité de la Constitution. Il a été pratiqué dans une période où les tribunaux grecs se considéraient liés par les lois; il semble aussi qu'un tel contrôle ne soit pas exclu en Suisse, même par rapport aux lois fédérales immunisées253,

Les tribunaux n'examinent que si le texte qu'ils doivent appliquer est véritablement une loi édictée par les organes compétents. Les juges n'ont pas voulu, en principe, aller plus loin.

En effet, selon une jurisprudence constante, les vices de procédure parlementaire qui mène à l'adoption de la loi ne peuvent pas être examinés dans le cadre du contrôle préjudiciel. Ainsi, les tribunaux ont-ils refusé de sanctionner la violation des règles relatives à la discussion des projets ou des propositions de loi qui grèvent le budget ou qui entraînent une dépense ou une diminution de recettes (obligation de soumettre le rapport de la Direction Générale de la Comptabilité Publique, un rapport spécial ministériel portant sur le recouvrement des dépenses, interdiction des propositions de loi, amendements, etc., qui proviennent de la Chambre et chargent le budget, dans le but d'accorder un traitement ou une pension ou un avantage quelconque à une personne). Les autres "formalités intérieures" qui échappent au contrôle judiciaire sont, d'après la jurisprudence, l'obligation d'accompagner tout projet et toute proposition de loi d'un exposé des motifs, de les renvoyer devant la commission parlementaire compétente, l'interdiction de mettre en discussion des dispositions ou des amendements sans rapport avec l'objet principal du projet ou de la proposition de loi2S4.

Il faut préciser que toutes ces règles figurent dans la Constitution et non dans le Règlement de la Chambre, qui ne fait que les concrétiser.

L'argument de la hiérarchie des normes et la nécessité d'assurer à tout moment la rigidité de la loi fondamentale, qui ont légitimé le contrôle matériel des lois, ont été écartés en ce qui concerne le contrôle des vices formels, au profit d'autres principes.

253 Cf. SCHIESSER, p. 74.

254 Cf. KHALAZONITIS, p. 411, 413.

On a d'abord invoqué la théorie des "interna corporis", selon laquelle le fonctionnement de la Chambre est une affaire interne, dans laquelle aucun autre organe n'a le droit de s'ingérer.

Dans sa version moderne, cette théorie parle de la séparation des pouvoirs ou de la suprématie du Parlement, organe élu directement par le peuple, qui exprime authentiquement la volonté populaire2ss. Autre argument avancé par la doctrine : le Chef de l'Etat (Roi ou Président de la

Dans sa version moderne, cette théorie parle de la séparation des pouvoirs ou de la suprématie du Parlement, organe élu directement par le peuple, qui exprime authentiquement la volonté populaire2ss. Autre argument avancé par la doctrine : le Chef de l'Etat (Roi ou Président de la