Le respect fondamental des droits de l’enfant et des adultes vulnérables représente un enjeu essentiel de notre société comme en atteste la multitude de textes juridiques dans ce domaine et l’évolution des pratiques professionnelles. La capacité juridique de l’individu n’est plus indispensable à la reconnaissance de ses droits : mineur comme majeur vulnérable sont désormais des sujets de droit à part entière, mais encore faut-il pour cela reconnaître lorsqu’ils sont en situation de risque ou de danger et mettre en œuvre les démarches nécessaires (informations préoccupantes ou signalement) pour qu’ils soient protégés et que leurs droits s’appliquent. La volonté sociétale de répondre au mieux aux situations de maltraitance, fait que le droit se trouve à devoir prendre en compte des dimensions qui lui étaient précédemment extérieures telles que les dynamiques psychologiques, somatiques, familiales, sociales, qui composent l’histoire d’une personne qu’elle soit mineure ou majeure vulnérable. Cela peut conduire à des interventions au sein des familles qui pourraient être comprises comme des procédés d’ingérence si elles n’étaient pas prévues dans la loi pour protéger les plus vulnérables.
S’engager dans une procédure de signalement sans aucune connaissance des acteurs concernés et de la logique pénale expose donc à des risques de toutes sortes pour le professionnel, mais avant tout pour les mineurs ou les personnes âgées vulnérables qui ne se trouvent pas protégées comme ils le devraient. Un certain nombre de connaissances sont donc à avoir et leur défaut dans les pratiques des soignants, explique sans doute les difficultés rencontrées lorsqu’une situation de maltraitance est évoquée.
La protection des personnes vulnérables s’organise à partir d’un certain nombre de règles précisent liées au dispositif de protection pour les mineurs et à celui prévu pour les personnes âgées vulnérables.
Sous-section 1 : Le dispositif de protection des mineurs
Le dispositif de protection des mineurs repose sur sa spécificité et se caractérise par une pluridisciplinarité qu’il n’est pas toujours aisé de comprendre pour le professionnel de santé implique dans ces prises en charge.
§ 1 - La spécificité du mineur
Le dispositif de protection des mineurs est avant tout lié à son statut spécifique (A) qui fait de lui un sujet particulier sur la scène internationale (B).
A - La catégorie juridique de mineur
Le mineur est un sujet titulaire de droits qui acquiert sa personnalité juridique à sa naissance (sous réserve qu’il naisse vivant et viable) selon l’article 79-1 alinéa 2 du Code civil et la loi du 8 janvier 1993). La perte de la personnalité juridique d’un mineur, comme d’un majeur, se fait suite à son décès concrétisé par un acte de décès établi par un officier d’État civil.
Dans l’histoire du droit le passage entre minorité et majorité du sujet est relativement récent. La patria potestas (puissance paternelle) qui organisait la structure familiale à Rome donnait un pouvoir absolu du père sur ses enfants quel que soit leur âge. Pour devenir adulte, il fallait que l’enfant passe l’étape de l’émancipation où après avoir vendu et racheté symboliquement deux fois son enfant, il abandonnait ses droits paternels à la troisième fois en ne rachetant pas son enfant. Les femmes (et donc les filles et les jeunes filles) étaient soumises à vie à la puissance masculine sans aucun bénéfice d’une quelconque majorité. La majorité des garçons, entendue comme capacité juridique fut d’abord fixée à quatorze ans puis cet âge étant considéré comme trop faible, c’est la limite des vingt-cinq ans qui fut retenue. Après la Révolution française et sous l’influence des Lumières, la loi du 20 septembre 1792 fixe à
vingt-et-un ans la majorité168, âge qui est aussi celui de la majorité politique fixée par la Constitution. Mais cette majorité ne confère pas une liberté totale au jeune puisque pendant une longue période la « majorité matrimoniale » des garçons va rester fixée à vingt-cinq ans et vingt-et-un ans pour les filles. C’est, comme rappelé précédemment, la loi n°74-6321 du 5 juillet 1974 qui abaisse l’âge de la majorité à dix-huit ans et fixe le même seuil pour la majorité civile et politique ; seuil qui est aussi celui de la Convention internationale des droits de l’enfant et de la plupart des pays169. La loi no 2006-399 du 4 avril 2006 relative à la violence au sein du couple fixe la majorité matrimoniale à dix-huit ans, sauf dispense exceptionnelle accordée par le procureur de la République (article 145 du Code civil).
Du fait de sa fragilité et de son autonomie inévitablement différentes d’un adulte, le législateur a prévu l’existence de spécificités qui conduisent comme le rappelle le Professeur Adeline Gouttenoire à un « corpus de règles spécifiques dont l’application découle de la minorité. Le droit des mineurs a pour objet l’étude du droit spécifique applicable aux seuls mineurs. »170 Au-delà de la législation interne, le droit international (Cour européenne des droits de l’homme et Cour de justice de l’Union européenne applicable aux enfants), via sa jurisprudence et les recours réguliers à la Convention internationale sur les droits de l’enfant, révèle un droit des mineurs qui dépasse les clivages entre les différents systèmes juridiques, de sorte que « le droit des mineurs n’appartient en effet ni seulement au droit interne, pénal ou civil, ni seulement au droit international. » 171 Les infractions spécifiques à l’enfance correspondent de fait à toutes les infractions qui sanctionnent une abstention dont est victime un mineur : délaissement de mineur, privation d'aliments ou de soins envers un mineur, abandon moral ou matériel d'enfant, défaut de respect de l'obligation scolaire, violences exercées sur lui, non-dénonciation de maltraitance.
En droit français la notion de protection du mineur apparaît tardivement. Longtemps les mineurs ont été totalement ignorés par le législateur et par les lois pénales. Nous noterons d’ailleurs d’emblée que le législateur n’utilise jamais le terme « d’enfant », mais celui de « mineur ». Enfant » vient du latin « infans » qui ne parle pas et nous constatons tout de suite la
168 Art. 388 du Code civil de 1804 : « en réglant que le mineur est l'individu de l'un ou l'autre sexe qui n'a point encore l'âge de vingt-un ans accomplis, statue par là même qu'on est majeur à cet âge »
169 En Iran la majorité est à 15 ans, au Népal et au Portugal elle est à seize ans, en Corée du nord à 17 ans, en Corée du sud à 19 ans, en Algérie à 19 ans pour les garçons et 20 ans pour les filles, en Egypte, au Gabon, en Côte d’Ivoire, au Cameroun, au Bahreïn, en Guinée, en Argentine elle est à 21 ans. Aux Etats-Unis elle est à 18 ans sauf dans l’État du Mississipi où elle reste à 21 ans. Le Japon se différencie avec une majorité fixée à 20 ans…
170 BONFILS Ph., GOUTTENOIRE A., Le droit des mineurs, Paris, Dalloz, 2014, p.8.
dimension polysémique de ce terme puisqu’il regroupe non seulement du bébé à l’adolescent, celui qui est dans l’âge de l’enfance, mais il correspond aussi dans la conception intergénérationnelle, à la situation de tout adulte qui se trouve être l’enfant de ses parents. La Convention Internationale des droits de l’Enfant de 1989 propose pour définir l’enfant la définition suivante : « tout être humain âgé de moins de dix-huit ans », mais ce seuil n’est pas systématiquement repris par l’ensemble des traités internationaux. Pour exemple l’article premier du Code européen de sécurité sociale adopté à Rome le 6 novembre 1990 considère comme un enfant toute personne « qui n’a pas atteint d’âge auquel la scolarité obligatoire prend fin ou un enfant de moins de 16 ans » ou qui est « placé en apprentissage, poursuit ses études ou est atteint d’une maladie chronique ou d’une infirmité le rendant inapte à l’exercice de toute activité professionnelle. » Nous retrouvons dans cette définition, comme dans d’autres, l’idée qu’un enfant est un être dépendant de l’adulte, vulnérable du fait de son absence d’autonomie et du fait qu’il soit en plein développement.
Le terme de mineur permet d’appréhender la notion d’enfant en fixant une catégorie d’âge, large, mais qui cadre également le passage entre l’enfance et la période adulte où les capacités juridiques sont pleines et entières. Cette notion de mineur correspond donc à toute personne qui a moins de 18 ans et qui, de ce fait, est considérée de principe comme vulnérable compte tenu de son âge. Du fait de leur minorité, l’idée du législateur est qu’ils ont besoin d’une protection renforcée172. « L’enfant n’est donc plus un simple objet de propriété familiale. Les parents ne sont plus ces êtres tout puissants disposant à leur guise de leur progéniture. En deux siècles, le droit français a subi une transformation radicale modifiant complètement le statut juridique de l’enfant et ses liens avec ses parents. La “puissance paternelle” a été remplacée par “l’autorité parentale”, la notion de “chef de famille” instituée en 1942 a disparu par la même occasion. L’État a peu à peu organisé et affiné son contrôle et cherché à protéger davantage l’enfant victime de violences que l’on a enfin le courage de reconnaître et de mesurer. »173 Pour les juristes, le critère d’âge est objectif et sans discussion. Comme le rappelle Adeline Gouttenoire citant le Doyen Carbonnier « Le grand mérite de la notion de mineur est qu’elle s’exprime dans des nombres. L’arithmétique l’accompagne et fixe sa disparition. »174
172 MAYER D., Droit pénal, Travaux de l’Association Henri Capitant, 1981, n° spécial La protection de l’enfant, journées égyptiennes 1979, tome XXX, p. 273.
173 PORTELLI S., Crimes et délits de famille : l’état du droit, Cahiers de la sécurité intérieure, 1997, n° 28, p. 87.
Toutefois les différences entre un bébé et un adolescent sont innombrables ce qui a tout de même conduit le législateur à permettre au juge d’utiliser certains critères pour différencier les mineurs entre eux. Le principal d’entre eux est le critère du discernement, l’intérêt de l’enfant permet également d’aborder l’enfant de manière différenciée.
1° - La différenciation des mineurs doués ou non de discernement
La notion même de discernement est un préalable au consentement qui est essentiel en matière de protection de l’enfance.
a - Les contours du discernement
Ces différences entre les mineurs selon les stades de l’enfance sont de mieux en mieux prises en compte par le droit. La notion de discernement introduite dans Code criminel de 1791, est définie comme « la faculté que possède une personne de savoir si un acte accompli par elle est bon ou mauvais, susceptible ou non de punition ». Cette capacité de pouvoir apprécier et appréhender les choses nécessite d’avoir une conscience de soi et de son environnement, suffisante. Ce qui conduit les mineurs « capables de discernement » à se voir accorder une autonomie particulière dans les décisions prises. Nous pourrions penser que l’enfant, du fait même qu’il soit un être en plein développement, n’ait pas toutes les ressources nécessaires pour avoir conscience des choses et exprimer sa propre volonté.
Mais pour le législateur (que ce soit au niveau national, européen ou international), le discernement est devenu une condition fondamentale à l’exercice par l’enfant de ses droits. La protection de l’enfance reconnaît ainsi à tout enfant le droit d’exprimer son point de vue sur les questions qui le concernent dès que son discernement apparaît suffisant, et ce, quel que soit son âge, en particulier sur les procédures familles le concernant175. Mais au-delà de ces préconisations, les interprétations sur la notion de discernement sont multiples. L’absence de lisibilité des différents textes internationaux relatifs à ce sujet est loin de simplifier les décisions à prendre. Ainsi le Code civil dans son article 371-1 précise que « les parents associent l’enfant aux décisions qui le concernent selon son âge et son degré de maturité », mais l’application de ce droit dépend de la nature du droit en cause : concernant par exemple l’acquisition de la nationalité française (art. 21-11, alinéa 2), du changement de nom (art. 61-3 du Code civil),
175 Article 3 de la Convention du 25 janvier 1996 Strasbourg : « un enfant a le droit, dans les procédures devant une autorité judiciaire, de demander et de « recevoir toute information pertinente, être consulté et exprimer son opinion, être informé des conséquences éventuelles de la mise en pratique de son opinion et des conséquences éventuelles de toute décision. »
d’une adoption pénètre (art. 345 du Code civil), c’est l’âge de 13 ans qui est requis. Par contre pour demander la nationalité française ou demander son émancipation il faut avoir seize ans révolus. Concernant les droits procéduraux, il n’y a pas de limite d’âge en tant que telle, la loi française prévoit que « dans toute procédure le concernant, le mineur (l’enfant) capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet. Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande » (art. 388-1 du Code civil).
La notion de discernement reste au final relative, de dimension qui apparaît bien plus psychologique que juridique. Et nous constatons qu’il existe une sorte d’assimilation entre « vulnérabilité » et « absence de discernement » alors que ces deux aspects sont distincts même s’ils sont souvent associés. Ces deux dimensions posent l’importance que la personne concernée, quel que soit son âge, soit suffisamment mature et autonome pour être apte à s’exprimer en toute liberté, sur les décisions le concernant. Il pourrait être admis par le législateur qu’un mineur est a priori incapable du moindre discernement vu son immaturité. Et que dans les cas de violences sexuelles intrafamiliales, du fait de la dépendance et du contexte d’emprise liée aux relations avec celui faisant autorité et en abusant pour agresser l’enfant, aucune question relative au discernement ne devrait se poser pour tout mineur de moins de dix-huit ans. Mais la majorité sexuelle étant en France fixée à quinze ans176, et le législateur ayant conçu des catégories selon les âges de la minorité, la question est régulièrement posée en particulier par les avocats des personnes mises en cause. Car ce raisonnement fait que dans le cadre des « atteintes sexuelles sans violence » (le législateur ayant oublié de réaliser qu’aucune agression sexuelle n’existe sans violence au moins psychologique), le consentement donné aux relations sexuelles par des mineurs de quinze ans177 et ceux de plus de quinze ans à l'égard de leurs ascendants ou toute autre personne exerçant sur eux une autorité de fait ou de droit178 ne constituent pas un obstacle à une sanction puisque la preuve de l'absence de leur consentement n’était pas requise du fait de leur âge.
b - La capacité du mineur à consentir
176 Le terme « majorité sexuelle » n’existe pas en tant que tel dans la loi, mais est déduit de l’article 227-25 qui sanctionne l’atteinte sexuelle sur mineur de 15 ans. Le Conseil constitutionnel donne en 2012 pour définition « l’âge à partir duquel un mineur peut valablement consentir à des relations sexuelles (avec ou sans pénétration) avec une personne majeure à condition que cette dernière ne soit pas en position d’autorité à l’égard du mineur ». Cette limite d’âge a varié dans l’histoire et est fixe depuis l’Ordonnance du 2 juillet 1945.
177 Art. 227-25 C. pén.
Les capacités de discernement et la vulnérabilité de la victime engagent son consentement et devraient s’apprécier au cas par cas et en fonction des ressources cognitives et psychoaffectives de chacune et de la nature de l’acte concerné. Cela limiterait les biais subjectifs liés aux représentations des professionnels ayant à statuer et certaines décisions conduisant à des débats socio-médiatiques intenses, car le principe légal qui préside au droit pénal est celui de l'indifférence du consentement de la victime. Le législateur témoigne ici qu’il est davantage préoccupé par la satisfaction de l'intérêt général que celui des individus et particulièrement des enfants, ce qui conduit inévitablement le droit pénal à n’admettre qu’un rôle limité au consentement de la victime179. « Par voie de conséquence, parce qu'il n'est pas un fait justificatif, le consentement des mineurs ne saurait constituer, en pareille occurrence, un frein à la répression »180.
En tant que personnes juridiques, les mineurs sont comme les majeurs concernés par le droit qui leur est applicable « sous réserve de dispositions spécifiques et dérogatoires liées à leur incapacité ou aux nécessités de leur protection. »181Les textes de loi tentant de protéger les mineurs victimes d’infractions sexuelles n’ont cessé de se multiplier182 depuis la seconde moitié du XIXe siècle et tenté de mettre fin à la toute-puissance paternelle et à l’usage de l’enfant comme objet servant la rentabilité économique.
Si l’on reprend la question de l’interprétation de l’absence de consentement, est subjective. Le magistrat se doit de respecter le principe de légalité, et il ne peut prononcer une peine sans avoir préalablement relevé les éléments constitutifs de l’infraction qu’il sanctionne (art. 222-22 du Code pénal), ce qui est une difficulté majeure en termes de « preuve » du consentement : « constitue une agression sexuelle toute atteinte sexuelle commise avec violence, contrainte, menace ou surprise ». Qu’il s’agisse d’agressions sexuelles ou de viol, la question posée est celle du défaut de consentement et il est nécessaire qu’il y ait au moins l’un de ces éléments pour qualifier le viol, à savoir la violence, la contrainte, la menace ou la surprise. La Chambre criminelle veille strictement au respect de ce principe en matière d’agressions sexuelles ce qui fait que bien des mineurs voient les viols qu’ils ont subis
179 SALVAGE P., Le consentement en droit pénal, Rev. Sc. Crim.1991, p. 699.
180 DELORS G., Le consentement des mineurs victimes d'infractions sexuelles, Rev. Sc. Crim. 2011 p.817.
181 BONFILS Ph., GOUTTENOIRE A., Le droit des mineurs, Paris, Dalloz, 2014, p 6.
182 DEFOORT C, Regard critique sur le régime pénal applicable aux infractions de nature sexuelle commises contre les mineurs, RPDP, n° 4, décembre 2006, p. 763. À la liste établie par l’auteur peuvent être ajoutées la loi du 4 avril 2006 renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple ou commises contre les mineurs et celle du 8 février 2010 tendant à inscrire l'inceste commis sur des mineurs dans le Code pénal et à améliorer la détection et la prise en charge des victimes d'actes incestueux.
correctionnalisés suite à une requalification des faits comme pour cette jeune fille de onze ans, victimes de viols de son voisin183.
Le fait que la victime soit très jeune184 ou simplement faire état de son ignorance185 ne peut suffire pour que les actes commis soient condamnables. Ces éléments de fait permettent au mieux de retenir la circonstance aggravante de l’article 222- 29 du Code pénal, mais ne peuvent pas être considérés comme des éléments constitutifs de l’infraction d’agression sexuelle186.
En se fondant sur la violence, la menace, la contrainte ou la surprise pour caractériser le viol, le législateur rend très difficile le fait de caractériser le « défaut de consentement » en particulier chez les mineurs victimes d’agressions sexuelles qui ne sont pas toujours en mesure même de parler et qui sont bien souvent la proie de prédateurs sexuels qui usent de séduction et/ou de leur autorité pour créer une confusion chez l’enfant et s’assurer de son silence. Parler de consentement ou de défaut de consentement chez un mineur est un non-sens au niveau développemental, mais bénéficiait aux mises en cause en raison de la logique pénale187. Il ne devrait être envisagé une possibilité de consentement que si la victime est capable de discernement. Compte tenu de ces difficultés, une certaine évolution peut être constatée depuis un arrêt du 7 décembre 2005 de la Cour de cassation. L’arrêt approuve les juges du fond qui