Chapitre Premier
Section 2 L’encadrement procédural de la politique préférentielle
131. La capacité de la CE à se soustraire à certaines de ses obligations pendant des décennies a notamment été permise par l’absence de procédures réellement efficaces destinées à surveiller le contenu et la mise en œuvre des politiques commerciales des parties contractantes en dehors des procédures contentieuses428.
132. La fonction de surveillance429 des politiques nationales a pâti non seulement de la faible institutionnalisation du GATT, mais aussi du manque de moyens accordés à ces rares institutions.
L’AG ne comportait ainsi qu’une simple référence en son article XXV § 1430 aux Parties Contractantes, embryon d’Assemblée générale où toutes les parties contractantes pouvaient agir de manière collective en vue de déterminer et de mener à bien les politiques de ce nouveau forum. Même si elles se sont montrées actives, en tissant le réseau des structures institutionnelles431 complémentaires nécessaires au fonctionnement du GATT (Conseil des représentants, Comités, groupes de travail), les fonctions n’étaient pas toujours clairement distribuées et le GATT ne disposait pas d’un Secrétariat propre432. Ces nouvelles entités manquèrent aussi souvent des moyens juridiques et budgétaires pour atteindre une totale efficacité.
En conséquence, l’examen, la correction ou l’action à l’encontre des politiques nationales se révéla malaisé433.
133. Même dans les domaines où existait une procédure de surveillance, comme dans le cas des accords régionaux434, les compétences limitées et une prégnance de l’interétatique,
428 Pour des aspects généraux sur le suivi et le contrôle dans le cadre des organisations internationales, voir : BOISSON DE CHAZOURNES (L.), MBENGUE (M.M.), « Suivi et contrôle », pp. 800-818 in LAGRANGE (E.), SOREL (J-M.), Droit des organisations internationales, Paris, LGDJ, 2013, 1197 p.
429 Le pouvoir de supervision est souvent reconnu aux OI, contrairement aux pouvoirs de contrôle et de supervision qui sont plus intrusifs et donc souvent considérés comme remettant en cause les compétences nationales.
430 Article XXV Action collective des parties contractantes 1. Les représentants des parties contractantes se réuniront périodiquement afin d'assurer l'exécution des dispositions du présent Accord qui comportent une action collective, et, d'une manière générale, de faciliter le fonctionnement du présent Accord et de permettre d'atteindre ses objectifs. Toutes les fois qu'il est fait mention dans le présent Accord des parties contractantes agissant collectivement, elles sont désignées sous le nom de PARTIES CONTRACTANTES.
431 Elles ont ainsi procédé à l’établissement d’un Conseil des Représentants par une décision du 4 juin 1960 ou octroyé le titre de Directeur Général au Secrétaire Exécutif du GATT le 23 mars 1965.
432 En effet, ce n’est qu’à la suite d’une manipulation juridique que le Secrétariat de la Conférence des Nations Unies pour le commerce, l’emploi et la croissance (qui avait donné lieu à la rédaction du GATT et de la Charte de la Havane) avait été « prêté » au GATT, son statut et ses fonctions demeurant donc, plus que flous.
Chapitre premier – L’encadrement de la politique préférentielle de l’Union européenne 91 rendait très difficile l’adoption de décisions. La théorie de la diplomatie « orientée pouvoir » y a joué à plein435.
134. Le potentiel effet déstabilisateur de cette situation n’a pas manqué d’être souligné et a donné lieu à une tentative de correction dans le cadre du cycle de l’Uruguay puis des actuelles négociations de Doha. Cet effort va conduire à l’édiction ou l’amélioration de procédures destinées à accroître la surveillance opérée sur les politiques commerciales nationales. Deux types de mécanismes ont un impact sur la politique préférentielle de la CE ; d’une part, la procédure de surveillance des accords régionaux a été renforcée (notamment en 1996436) puis nettement refondue en 2006437 pour devenir le mécanisme pour la transparence des Accords commerciaux régionaux (ACR). Ce dernier a été complété en 2010 par le mécanisme de transparence des accords préférentiels (ACPr)438. D’autre part, le mécanisme d’examen des politiques commerciales (MEPC), créé439et mis en œuvre à partir de 1989, vise à surveiller l’ensemble des instruments internes et externes des États membres, et donc de l’UE, qui participent de l’édification de leur politique commerciale.
135. Lorsque l’on évoque les mécanismes de surveillance des accords commerciaux et des politiques commerciales, on se réfère à des procédures nées à quatre décennies de différences, dans des circonstances économiques et politiques très différentes et dans un contexte idéologique différent. Ils ont également eu un mode de fonctionnement divergent depuis leur création. Leurs activités sont néanmoins susceptibles de se chevaucher puisque le MEPC peut aussi concerner les accords régionaux. De plus, ces deux procédures poursuivent un objectif commun à savoir une meilleure application du droit de l’OMC par tous, et notamment l’UE. 136. À cette fin, elles cherchent à imposer deux sous-objectifs qui forment un mécanisme en cascade. Dans un premier temps, elles visent à astreindre les États membres à une 434 Article XXIV § 7 du GATT.
435 Par exemple, la Communauté européenne va constamment utiliser les défaillances procédurales et institutionnelles du GATT pour que les accords qu’elle avait passés avec ses partenaires en développement ne soient pas condamnés, alors même qu’ils étaient profondément incompatibles avec le GATT.
436
Parmi les principaux textes adoptés en vue d’améliorer le mécanisme de surveillance des accords régionaux, on compte : Décision du Conseil général de l’OMC du 6 février 1996, WT/L/127, portant création du comité pour les accords régionaux, Note du Secrétariat du 9 octobre 1996, WT/REG/W/9 portant sur les procédures destinées à faciliter et à améliorer le processus d’examen.
437 CONSEIL GÉNÉRAL DE L’OMC, Décision du portant création d’un mécanisme pour la transparence des
accords commerciaux régionaux, WT/L/671, 14 décembre 2006.
438 CONSEIL GÉNÉRAL DE L’OMC, Décision sur le mécanisme pour la transparence des arrangements commerciaux préférentiels, WT/L/806, 14 décembre 2010, 11 p.
439Le texte concernant le mécanisme d’examen des politiques commerciales se trouvent à l’annexe III des Accords du cycle de l’Uruguay.
92 Titre 1 – Une obligation imposée
obligation de transparence (§1), qui devrait, dans un second temps, en répercussion de la pression exercée régulièrement sur eux, les inciter à la mise en conformité (§2).
§ 1 – L’obligation de transparence
137. La transparence apparaît de nos jours comme un objectif incontournable pour tous les acteurs publics, que ce soit au niveau national ou international. Pour autant, la définition de ce concept et la détermination de ses potentielles classifications ne sont pas évidentes.
Dans le langage courant, on entend par transparence « la qualité de ce qui laisse paraître la
vérité tout entière, de ce qui exprime la vérité sans l’altérer » 440. Ainsi, est transparent ce qui est « visible par tous », ce qui est « public ». Plus précisément, le terme transparence « peut
être considéré comme représentant les mesures adoptées pour fournir des informations suffisantes sur un sujet ou un processus considéré du point de vue du fond et/ou de la procédure afin de permettre aux divers intervenants ou parties prenantes de s’en faire une certaine idée »441.
138. Au premier abord, la transparence constitue donc une « notion molle »442, aux contours incertains. Cette caractérisation semble particulièrement vraie dans le cadre du droit des organisations internationales où le terme transparence prend plusieurs acceptions, sans qu’une classification claire n’intervienne réellement. Ainsi que le notait M. STEGER, « comme un
diamant, la transparence a plusieurs facettes »443.
Malgré tout, des distinctions classiques existent. On différencie ainsi le plus souvent transparence interne et externe.
La première notion renvoie à la nécessité pour l’organisation internationale de s’assurer que tous ses membres disposent d’une information complète, et pertinente sur ses activités, à savoir sur les négociations et le processus de décisions qui se déroulent en son sein.
La seconde notion, c'est-à-dire la transparence externe, implique cette fois que l’organisation réponde aux questions et aux critiques extérieures à son enceinte, et donc qu’elle éclaire la
440 Dictionnaire de Langue française le petit robert, p. 2570, 2000.
441 STOIBER (C.), « Le mécanisme de la conférence d’examen en droit nucléaire, problèmes et perspectives », Bulletin de droit nucléaire, n°1, 2009, p. 19.
442 LEQUESNE (C.), « La transparence vice ou vertu des démocraties », p.11, in RIDEAU (J.) (dir.), La transparence dans l’Union Européenne : Mythe ou principe juridique ?, Paris, LGDJ, 1999, 276p.
443 Traduction de l’auteur. L’original se lit de la manière suivante. « Like a diamond, transparency has many facets », in STEGER (D. P.), « Introduction to the Mini-Symposium on Transparency in the WTO », Journal of International Economic Law, vol 11, n°4, p. 709. Traduction de l’auteur.
Chapitre premier – L’encadrement de la politique préférentielle de l’Union européenne 93 société civile et le public en général sur son action quotidienne444. Ces deux éléments renvoient à l’activité de l’organisation internationale en tant que telle et ont fait, en pratique, l’objet d’un travail très important de la part de l’OMC ces dernières années.
139. Néanmoins, il est ici question d’un troisième type de transparence, à savoir l’intelligibilité des politiques commerciales nationales pour les organes et les membres de l’OMC.
Dans une certaine mesure, il existait déjà une obligation de transparence à ce titre sous l’empire du GATT 47, puisque les parties contractantes devaient publier leur réglementation en matière commerciale. Toutefois, cette obligation était limitée et sa mise en œuvre n’était pas réellement surveillée.
La situation qui en découlait était problématique en terme de respect du droit de l’accord général, car elle permettait aux États de jouir d’une grande marge de manœuvre dans la détermination de leur politique, sans avoir à rendre de comptes, ou très marginalement, au niveau multilatéral.
140. Cette situation a été bouleversée par l’avènement de l’OMC. En effet, outre de multiples dispositions insérées dans les textes des accords de Marrakech visant à contraindre les États membres à transférer de manière régulière des informations sur leur application des règles445, des procédures de surveillance ont été adoptées. Elles viennent renforcer la portée pratique du régime juridique de la transparence au sein de l’OMC. La portée de l’obligation de transparence y est large, puisqu’elle concerne tous les domaines où le droit du système commercial international s’applique.
Nous verrons ici quels sont les moyens déployés pour parvenir à une transparence aussi complète que possible des politiques nationales (A) et les finalités poursuivies au-delà du strict transfert d’information (B).
A- Les moyens de la transparence
141. Le GATT 47 prévoyait en ses articles X.1 et X.2 une obligation de publication de toute réglementation en matière commerciale. Il s’agissait donc de s’assurer que toutes les parties contractantes aient mutuellement accès à toute l’information pertinente en vue
444 Cette distinction est notamment utilisée dans l’article de MmeSTEGER. STEGER (D. P.), « Introduction to the Mini-Symposium on Transparency in the WTO », Journal of International Economic Law, vol 11, n°4, p. 709. 445 LUFF (D.), Le droit de l’Organisation mondiale du commerce – analyse critique, Bruxelles – Paris, Bruylant – LGDJ, notam. pp. 119-121, 125-126, 197.
94 Titre 1 – Une obligation imposée
d’établir des relations économiques stables. Les actions de chacun devaient être connues. Toutefois, cette obligation était limitée tant dans son contenu que dans sa sanction. En effet, il s’agissait simplement d’une publication au niveau national, obligation préexistante dans les systèmes juridiques d’un grand nombre des parties contractantes. La sanction qui lui était réservée au niveau du GATT était bien souvent sous-développée, faute de moyens. La spécificité de l’obligation de transparence a ainsi longtemps été perdue de vue.
142. Le suivi des ACPr après leur notification initiale constitue un exemple particulièrement frappant de ce non-respect des obligations imposées par le GATT. En effet, la plupart des parties contractantes liées par un accord d’intégration régionale ont omis de rendre des comptes à ce sujet. La CE, bien qu’au centre du réseau préférentiel le plus développé, n’a pas faire exception. Bien qu’elle se soit soumise à l’obligation de notification initiale des ACPr, elle a souvent « oublié » de mettre à jour ces informations par la suite. Ainsi n’y eut-il aucun suivi des accords régionaux conclus avec les États méditerranéens au cours des années 70. Cette situation, qui fit à l’époque l’objet de protestations isolées, a pu sembler d’autant plus choquante a posteriori, que ces accords avaient soulevé des critiques très dures. Certaines parties contractantes n’avaient pas caché leurs doutes sur le fait que ces conventions n’aboutissent jamais à des zones de libre échange446 répondant aux exigences du GATT. Ceux-ci se sont transformés en certitude au fil des décennies. Pourtant, la CE et ses partenaires n’étaient pas contraints en pratique à rendre compte de l’avancée de leur collaboration, ce qui rendait plus difficile sa surveillance et donc son encadrement.
143. Le mécanisme de transparence des ACR 447 complété par le mécanisme de transparence des accords commerciaux préférentiels448 et le mécanisme d’examen des politiques commerciales 449 ont considérablement changé la donne puisqu’ils visent explicitement à habituer les États membres à rendre des comptes régulièrement sur l’évolution
446 FLAESCH-MOUGIN (C.), op. cit. (n°292), p. 231.
447 « Convaincus qu'améliorer la transparence et la compréhension des ACPr et de leurs effets présente un intérêt systémique et sera bénéfique pour tous les Membres » Citation du préambule de la décision WT/L/671 instaurant un mécanisme pour la transparence des accords commerciaux, 14 décembre 2006.
448 « 2. Le but du présent mécanisme est d'accroître la transparence des ACPr soumis à examen. » Citation du § 2 de la Décision sur le mécanisme pour la transparence des arrangements commerciaux préférentiels, WT/L/806, 14 décembre 2010.
449 « Le Mécanisme d'examen des politiques commerciales ("MEPC") a pour objet de contribuer à ce que tous les Membres respectent davantage les règles, disciplines et engagements définis dans les Accords commerciaux multilatéraux et, le cas échéant, dans les Accords commerciaux plurilatéraux, et donc à faciliter le fonctionnement du système commercial multilatéral, en permettant une transparence accrue et une meilleure compréhension des politiques et pratiques commerciales des Membres ». Citation tirée du A du préambule de l’Annexe 3 des accords de Marrakech relative au mécanisme d’examen des politiques commerciales.
Chapitre premier – L’encadrement de la politique préférentielle de l’Union européenne 95 de leur réglementation et sur leurs activités en cours, et donc, à leur assurer une plus grande transparence. En effet, ils imposent l’obligation de communiquer des informations, première étape dans la quête d’une meilleure application du droit de l’OMC.
Si l’objectif poursuivi par le mécanisme de transparence pour les accords commerciaux et celui de l’examen des politiques commerciales est le même, ces deux procédures se distinguent nettement quant aux moyens mis à leur disposition. Ou tout au moins, se distinguaient-ils nettement par le passé. En effet, il est aujourd’hui de plus en plus difficile de les distinguer sur cet aspect.
Ce développement marque en réalité une évolution antithétique de la place de ces deux procédures dans l’arsenal de mise en conformité de l’OMC, du fait d’une efficacité hétérogène. Assurément, elle marque d’une part la confiance grandissante accordée au MEPC pour encourager la mise en conformité au droit de l’OMC, et la défiance parallèle signifiée au mécanisme d’examen des ACPr. L’opération d’équilibrage qui en découle a un aspect positif, puisqu’elle permet une cohérence des procédures, incitant les États membres à les respecter au même titre.
144. En créant le MEPC (2) et les mécanismes de transparence (1), le système de l’OMC se dote de moyens cohérents pour assurer une réelle transparence des politiques nationales.
1- Les mécanismes de surveillance des accords commerciaux : la transparence, un objectif minimal, mais globalement atteint
145. Bien que les détails de son fonctionnement n’aient pas été posés par le GATT de 47, les origines de la procédure d’examen des accords commerciaux se confondent avec celles de l’AG. Son utilité a fait l’objet d’une prise de conscience progressive conduisant les Parties Contractantes du GATT puis le Conseil général de l’OMC à accroître les moyens à sa disposition. En effet, dès l’origine, des groupes de travail ont été mis en place pour adopter des recommandations à l’encontre des accords intérimaires notifiés. À titre de comparaison, le MEPC n’a jamais disposé de ce pouvoir, et le seul document que l’Organe d’examen des politiques commerciales (OEPC) peut établir réside dans un compte rendu des discussions qu’il a suscitées. Ainsi, au départ, la mission dévolue au mécanisme d’examen des ACPr allait largement au-delà de la transparence et consistait davantage à assurer la conformité des accords à l’article XXIV de l’AG. Il faut tout d’abord rappeler pourquoi et en quoi le mécanisme d’examen n’a jamais joué ce rôle (a) pour ensuite constater qu’il est aujourd’hui cantonné à permettre la seule transparence des accords (b).
96 Titre 1 – Une obligation imposée
a. La faillite du Mécanisme d’examen des ACPr à assurer la conformité à l’article XXIV
146. Le mécanisme d’examen des ACPr ne s’est jamais complètement relevé d’un échec originel et historique qui en a miné les bases et la légitimité : l’évaluation de la conformité du TCEE au GATT et plus particulièrement de sa partie IV relative à l’association aux PTOM, ancêtre de la politique préférentielle européenne en faveur des PED. Dans le cadre de cet examen, l’un des principaux débats a concerné la qualification de l’association450 comme ZLE ou comme système préférentiel451. Dans le premier cas, la conformité de l’association n’aurait guère pu être remise en cause, dans le second cas, elle aurait pu faire l’objet d’une interdiction. L’article XXIV jouait un rôle central dans l’argumentation des six qui assuraient sur cette base que le traité qu’ils avaient conclu, et qu’ils estimaient être une ZLE, était bien conforme aux disciplines de l’AG. Toutes les parties contractantes n’étaient pas de cet avis et les États européens furent accusés de faire appel à cette disposition à des visées purement légalistes452, complètement découplées d’une volonté réelle de créer une zone d’intégration régionale avec ce qui constituait alors leurs colonies.
Les parties contractantes s’opposèrent violemment sur la question et ne purent finalement pas parvenir à une solution consensuelle. Or, dans le cadre des groupes de travail, le mode de décision était unanimitaire, rendant impossible la prise de décision si les parties ayant notifié l’accord s’y opposaient. Dès lors, il n’y eut ni condamnation ni approbation453, par le groupe de travail en charge de l’examen du Traité instituant la CEE, du recours à l’article XXIV comme base juridique de l’association. Par ailleurs, en vertu de ce qui fut qualifié de « trêve
juridique», cette question de droit fut évacuée en faveur d’une résolution purement pratique
des différends naissants grâce à des négociations tarifaires454avec les pays à qui l’association pourrait causer préjudice.
147. Ce silence initial eut un impact décisif, à deux niveaux. D’une part, il eu une influence sur la politique ultérieure de la CE qui adopta et étendit le modèle de l’association dans ses relations avec les pays en développement455, en se fondant sur l’absence de sanction. Cette
450 Voir : Rapport du sous-comité D du GATT : Rapport du sous-comité sur le Traité établissant la Communauté Économique Européenne aux PARTIES CONTRACTANTES soumis le 29 novembre 1957, n° L/778, GATT IBDD, suppl. n° 6, 44 p, Réponses aux questions, Association entre la CEE et les EAMA, L/2277, 30 octobre 1964, 15 p.
451 FLORY (T.), op. cit. (n°180), p. 140. 452 CURZON (G.), op. cit. (n°243), p. 276.
453 Certains auteurs considèrent toutefois, qu’il y a eu acceptation de facto des dispositions du TCEE. BLIN (O.), op. cit. (n°186), p. 60.
454Ces négociations tarifaires aboutissent à l’octroi de concessions tarifaires en guise de « dédommagement ». 455 op. cit. (n°157,162).
Chapitre premier – L’encadrement de la politique préférentielle de l’Union européenne 97 interprétation était pourtant très optimiste. Les Parties Contractantes n’avaient en effet ni condamné, ni accepté formellement cette solution. Il ne s’agissait que d’un statu quo.
D’autre part, cette solution a eu un effet irrémédiable sur la pratique du GATT puisque456 ses groupes de travail ne sont ensuite jamais parvenus à un consensus. Ils n’ont imposé ni une interprétation claire de cette disposition, ni une ligne de conduite pour les parties contractantes. Dans l’histoire du GATT, seuls 6 accords ont donné lieu à une conclusion définitive, dont un seul depuis la constitution de l’OMC. Ainsi, que le souligne la doctrine, « nous sommes simplement incertains quant à la compatibilité de 99% des ACPR »457.
148. Face à une telle situation, plusieurs types de solutions furent recherchés. Dans un