Chapitre Premier
Section 1 L’encadrement normatif de la politique préférentielle
37. Lorsque les Européens ont lancé leur politique préférentielle à l’égard des PED, aucune disposition du GATT n’offrait la possibilité concrète aux pays développés d’accorder des préférences commerciales231. Le choix des instruments de coopération était donc contraint.
Initialement, le choix de la base juridique a été arrêté par rapport à l’objectif préférentiel de l’accord. L’article XXIV relatif aux ACPr232 permettait en effet aux parties contractantes de s’accorder des préférences commerciales, sous certaines conditions. Les sources de la politique préférentielle se sont ensuite enrichies de l’intégration du TSD dans le GATT par le biais de la partie IV et de la clause d’habilitation 233. La première admet que les PED n’offrent pas des concessions réciproques au cours des cycles de négociation. La seconde autorise les pays développés à accorder des préférences générales et non réciproques. L’article XXV § 5 relatif aux exceptions234 pouvait également être utilisé.
Si les possibilités semblaient formellement limitées, sur le fond, une grande liberté régnait. En effet, les disciplines235n’autorisaient pas une interprétation univoque236.
38. L’adoption des accords de Marrakech a marqué une réelle amélioration de la normativité du système juridique du GATT. En effet, les obligations et les droits créés l’ont été avec plus de clarté et de précision que par le passé. Les problèmes de rédaction ont également été combattus.
39. Tout d’abord, une action statique a été menée. Elle a porté sur le contenu de chaque disposition, qui, de manière individuelle, et donc sans lien particulier avec les autres, a été
231L’article XVIII qui était consacré aux besoins des PED ne visait qu’à permettre à ces derniers de se soustraire de l’application de certaines disciplines du GATT.
232 L’article XXIV présentait des difficultés importantes d’interprétation en raison d’imprécisions dans sa formulation. Dès lors, la Communauté a pris le parti de développer et d’adopter une interprétation de cette disposition qui soit la plus conforme à ces intérêts possibles.
233 Le traitement spécial et différencié consistait en l’application de dispositions spécifiques aux pays en développement et adaptées à leur situation. Ces normes étaient toutefois relativement peu nombreuses. Les pays développés ont tiré argument de cette faiblesse pour renforcer le TSD de manière unilatérale et de manière convergente avec leur propre politique de développement.
234 La pratique relative à cet article a été profondément et continuellement déviante.
235 Le terme discipline est spécifique au droit du GATT-OMC et renvoie à la notion « d’obligation ». Il est notamment utilisé par Mme RUIZ-FABRI. Voir par exemple : RUIZ FABRI (H), « La contribution de l’Organisation Mondiale du Commerce à la gestion de l’espace juridique mondial », pp. 347 à 380, in LOQUIN (E.), KESSEDJIAN (C.) (Dir.), La mondialisation du droit, Dijon, Litec, 2000, 612 p.
236 Pour une revue des difficultés et des solutions apportées à l’interprétation de l’article XXIV, voir : COTTIER (T.), FOLTEA (M.), « Constitutional functions of the WTO and Regional Trade Agreements », pp. 43-76, in BARTELS (L.), ORTINO (F.) (eds.), Regional Trade Agreements and the WTO Legal System, Oxford, Oxford University Press, 2006, 604 p.
Chapitre premier – L’encadrement de la politique préférentielle de l’Union européenne 47 amélioré de manière à lutter contre les difficultés surgies au cours de son application (§ 1). Par ailleurs, un travail a été accompli pour insérer chacune de ces normes dans un cadre juridique cohérent, stable, prévisible et complet. L'amélioration en découlant peut être qualifiée de dynamique, car elle a résulté de la synergie entretenue par les différentes dispositions entre elles, de l'impact qu'elles avaient, prises comme un tout (§ 2).
§ 1 : L’encadrement grâce au renforcement statique des dispositions du GATT
40. Le renforcement des dispositions avait pour objectif de permettre aux membres de l’OMC de parvenir plus facilement à un consensus sur leur sens et donc d'harmoniser les comportements. Pour y parvenir, il fallait lutter contre les défaillances des normes de référence : l’article XXIV était trop imprécis, et le TSD trop embryonnaire.
41. La combinaison de ces deux processus va permettre la clarification de l’article XXIV (A) et l’enrichissement du TSD (B).
A- La clarification des dispositions de l’article XXIV
42. Traditionnellement, les instruments conventionnels de la politique préférentielle qui octroyaient des préférences spéciales en faveur de certains PED237 (par opposition aux préférences générales en faveur de tous les PED), était basée sur l’article XXIV du GATT238 . Ce dernier autorisait à déroger au principe de non-discrimination dans le cas de conclusion d’accords commerciaux préférentiels (ACPr). Or, parmi les dispositions du GATT, l’article XXIV était celui dont la qualité rédactionnelle était la plus critiquable. Cela a conduit à une grande variété des interprétations de son contenu, des conditions qu’il prévoyait, et en conséquence, à une application de ses provisions plus ou moins conforme à l’esprit du GATT. 43. Toutefois, grâce au Mémorandum d’accord239adopté lors du cycle de l’Uruguay un certain nombre de clarifications ont été opérées ; puisque l' objectif de l’article XXIV a été consolidé (1) et ses conditions précisées (2).
237 Accords de coopération avec les pays méditerranéens et Accord de Partenariat passé avec les pays ACP. 238 En effet, la Communauté a établi dès son origine en 1957, un mécanisme de coopération avec les anciennes colonies des Etats membres de la CEE, dont les aspects commerciaux pouvaient s’analyser selon la CE comme une zone de libre échange, soit une des formes d’accord commercial régional prévu par l’article XXIV.
239Mémorandum d’accord sur l’interprétation de l’article XXIV de l’Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce de 1994.
48 Titre 1 – Une obligation imposée 1- Un objectif consolidé
44. La présence même, au sein de l’AG, d’un article permettant de passer des accords d’intégration régionale est étonnante. Il est en effet communément admis que les intégrations régionales présentent un caractère systématiquement discriminatoire240. Justement, l’objectif de l'article XXIV était de limiter les cas où ces coopérations pourraient être créées.
45. Originellement, l’article 42 de la Charte de La Havane, devenu l’article XXIV du GATT poursuivait un double objectif (très largement inspiré des préoccupations américaines241). D’une part, il permettait de combattre l’existence des régimes préférentiels, parfois extrêmement développés, qu’avaient entretenus certains pays européens avec leurs colonies (Commonwealth Britannique ou empire colonial français)242. D’autre part, il autorisait l’intégration européenne243, envisagée comme l’une des voies privilégiées vers la reconstruction et la prospérité. Les négociateurs de la charte ont admis certaines intégrations régionales en tant qu’exceptions coutumières à la clause de la nation la plus favorisée244. D'autres ont en revanche été interdites, car incompatibles avec l'idée même de libéralisation globale des échanges.
240 IMHOOF (R.S.), Le GATT et les ZLE, Genève, Georg, Librairie de l’Université, Études Suisses de Droit international, Vol. 18, 1979, p. 31.
241 JACKSON (J.H.), World trade and the law of GATT, Michigan, The Bobbs-Merrill Companie, 1969, p. 575 et s.
242 Le principal objectif des États-Unis en demandant la réunion d’une conférence internationale sur le commerce et l’emploi était de rétablir le système libre-échangiste qui avait librement cours avant la première guerre mondiale et qui avait été largement battu en brèche durant la période de l’entre deux guerres, emportant des conséquences particulièrement néfastes.
243 Le professeur CURZON a souligné que si la problématique de l’intégration européenne avait bien été soulevée au moment des négociations de la Charte de la Havane, bien peu d’Etats n’avaient réellement envisagé la possibilité d’une intégration de grande ampleur en la matière, ni mesuré les conséquences que cela pourrait avoir. Un tel déni pourrait expliquer les réactions épidermiques que suscita le traité instituant la Communauté Économique Européenne lors de son examen par LES PARTIES CONTRACTANTES. CURZON (G.), Multilateral commercial diplomacy, The GATT and its impact on national commercial policies and techniques, London, Mickael Joseph, 1935, p. 261 reprenant les termes de WYNDHAM WHITE (E.), Les dix premières années du GATT, Allocution prononcée par le Secrétaire exécutif de l’Accord général sur les tarifs douaniers et le Commerce à la London School of Economics and Political Sciences, en mai 1958, Genève, Publication du Secrétariat du GATT, juillet 1958, p.10.
244 Bien des années plus tard toutefois, la Commission du Droit International, dans sa communication sur la clause de la nation la plus favorisée, a estimé que les espaces économiques unifiés ne constituaient pas des exceptions coutumières à la clause, revenant par là même sur la conception qu’en avaient eu les négociateurs de la charte de la Havane. Celle-ci devait demeurer le principe fondamental régissant les relations économiques et ceci malgré la prolifération des accords préférentiels. Cette prise de position fut largement critiquée par certains Etats membres, notamment en développement. En effet, il existait un doute raisonnable sur le statut de la clause en raison de la multiplication des zones d’intégration régionales et de l’intégration économique entre PED.
Chapitre premier – L’encadrement de la politique préférentielle de l’Union européenne 49 En distinguant les intégrations autorisées245. de celles qui ne l’étaient pas246, les négociateurs ont énoncé trois types de coopération seulement : les UD247, les ZLE248 et les accords devant y aboutir étaient autorisés249250.
La ZLE doit prévoir la réduction ou l’élimination réciproque des tarifs douaniers à l’intérieur d’une zone considérée. L’UD est une ZLE dotée d’un tarif extérieur commun vis-à-vis des importations du reste du monde251.
46. Les accords passés par la CEE se caractérisaient par leur hétérogénéité. Les parties présentaient en effet des asymétries importantes de développement. Des difficultés en découlaient dans la mise en place des zones d’intégration. La Charte de La Havane ne faisait aucune référence à ces accords hétérogènes. Était-ce simplement un oubli ? Dans l’affirmative, les définitions données aux trois coopérations autorisées pouvaient être aménagées pour les besoins du développement. Dans la négative, cela signifiait que les accords préférentiels de ce type n'étaient pas encouragés252.
La CEE a pris le parti de la première interprétation. Elle a donc adopté une lecture téléologique de l’accord et a pris en compte l’apparition du TSD dans le droit du GATT et notamment la reconnaissance du principe de non-réciprocité dans la partie IV. En
245 Nous évoquerons ces conditions dans le paragraphe suivant.
246 IMHOOF (R.S.), Op. Cit. (n°240), p. 31. L’auteur définit en ces termes les accords préférentiels prohibés : « tous les accords qui d’une manière ou d’une autre, confère un avantage exclusif à un État ou un groupe d’État et qui ne sont pas des Unions douanières ou des zones de libre-échange au sens de l’art XXIV du GATT ». 247 Art XXIV § 5. a) : « que, dans le cas d'une union douanière ou d'un accord provisoire conclu en vue de l'établissement d'une union douanière, les droits de douane appliqués lors de l'établissement de cette union ou de la conclusion de cet accord provisoire ne seront pas, dans leur ensemble, en ce qui concerne le commerce avec les parties contractantes qui ne sont pas parties à de tels unions ou accords, d'une incidence générale plus élevée, ni les autres réglementations commerciales plus rigoureuses que ne l'étaient les droits et les réglementations commerciales en vigueur dans les territoires constitutifs de cette union avant l'établissement de l'union ou la conclusion de l'accord, selon le cas ».
248 Art XXIV § 5. b) : « que, dans le cas d'une zone de libre-échange ou d'un accord provisoire conclu en vue de l'établissement d'une zone de libre-échange, les droits de douane maintenus dans chaque territoire constitutif et applicables au commerce des parties contractantes qui ne font pas partie d'un tel territoire ou qui ne participent pas à un tel accord, lors de l'établissement de la zone ou de la conclusion de l'accord provisoire, ne seront pas plus élevés, ni les autres réglementations commerciales plus rigoureuses que ne l'étaient les droits et réglementations correspondants en vigueur dans les mêmes territoires avant l'établissement de la zone ou la conclusion de l'accord provisoire, selon le cas ».
La proposition des Pays en développement allant dans le sens d’une introduction du concept de ZLE dans la charte de la Havane estimait, que ceux-ci ne pourraient pas remplir toutes les conditions posées à la formation d’une Union Douanière et qu’ils nécessitaient donc une zone d’intégration régionale en forme simplifiée. 249 Ces derniers étaient considérés comme acceptables car constituant une étape vers le libre-échange universel, dans la mesure où ils établissaient le libre échange au niveau d’une région plus ou moins étendue.
250 Art XXIV § 5. c) : « et que tout accord provisoire visé aux alinéas a) et b) comprenne un plan et un programme pour l'établissement, dans un délai raisonnable, de l'union douanière ou de la zone de libre- échange. » L’existence de tels accords résulte de la nécessité de conclure des conventions permettant de faire la transition entre la situation initiale et la situation désirée c'est-à-dire UD ou ZLE.
251 SIROEN (J-M.), La régionalisation de l’économie mondiale, Paris, La découverte, 2004, pp. 13 et 15.
252En revanche, la clause d’habilitation (Décision L/4903 du 28 décembre 1979, art 2 c) reconnaît que des conditions particulières et une certaine flexibilité peuvent être accordées aux accords d’intégration entre PED.
50 Titre 1 – Une obligation imposée
conséquence, elle a argué que l’article XXIV pouvait être utilisé dans les relations entre pays de niveaux économiques différents 253 . Toutefois, en considération des différences économiques et sociales qui existaient entre eux, il était nécessaire que les conditions imposées par l’article XXIV soient assouplies.
Cette argumentation a été présentée aux instances du GATT et notamment au groupe de travail examinant l’accord CEE – Égypte254 :
« L’objet des accords est de promouvoir le commerce entre les parties, tout en prenant en compte leur niveau de développement respectif et le besoin d’assurer un équilibre dans leur commerce. L’objectif est donc d’accélérer le taux de croissance des pays du Machrek et d’imposer des conditions d’accès qui soient justes à leurs produits dans le marché communautaire »255.
Le représentant ajoute que :
« La CE est convaincue que les objectifs de développement économique et de relations
économiques équilibrées que les parties se sont imposées dans le cadre des accords passés sont pleinement en ligne […] avec les provisions de l’Accord général. La Communauté demande donc en conséquence que les accords soient examinés, pour leurs propres mérites en tant que contribution positive au règlement des problèmes de développement et au regard des objectifs de l’Accord pris comme un tout »256.
47. Cette argumentation s’accommodait, voire reniait257 l'objectif initial des négociateurs, à savoir la limitation des types d'ACPr autorisés. D’ailleurs, cette interprétation était loin de faire l’unanimité parmi les parties contractantes258. Celles-ci craignaient qu’elle ne conduise à une remise en cause des principes fondamentaux du GATT et ne s’avère dangereuse pour le
253 Selon eux, une telle initiative aurait pour mérite de permettre le développement et la meilleure insertion dans le commerce international des partenaires les plus faibles.
254Rapport du groupe de Travail sur l’accord CE – Égypte (adopté le 17 mai 1978) n°L/4660, GATT IBDD, suppl. n°25, 34e session, pp. 114 et s.
255 Traduction de l’auteur. La citation originale : « The object of the agreements was to promote trade between the parties, taking account of their respective levels of development and the need to ensure a better balance in their trade, with a view to accelerating the rate growth of the trade of the fair Machrek countries and imposing the conditions of access for their products to the Community market » se lit dans le rapport du groupe de Travail sur l’accord CE – Égypte (adopté le 17 mai 1978), n°L/4660, GATT IBDD, suppl. n°25, p. 115, § 5.
256 Traduction de l’auteur. La citation originale : « [EC is] convinced that the objectives of economic development and more balanced trade relations, which the parties had set themselves in the agreements, were fully in line with the attainment of the objectives underlying the GATT and monitoring action by the contracting parties, and that the provisions of the general agreement. The Community was accordingly requesting the Contracting Parties to examine the agreements as such on their own merits, having regard to the objectives as a whole of the general agreement, and as a positive contribution to the solution of development problems », Rapport du groupe de Travail sur l’accord CE – Égypte (adopté le 17 mai 1978), n°L/4660, GATT IBDD, suppl. n°25, 34e session, p. 116, § 6.
257 En effet, comme nous l’avons précédemment vu, l’objectif initial de l’article XXIV était d’exclure le type de régimes préférentiels, que la CE tentait de justifier sur sa base.
Chapitre premier – L’encadrement de la politique préférentielle de l’Union européenne 51 système commercial multilatéral259, du fait d’une « désagrégation de la règle fondamentale
de non-discrimination »260.
Durant de nombreuses décennies, et en considération de leur visée développementaliste, les accords hétérogènes261 de la CEE n'ont pas fait l'objet de condamnation précise, malgré de fortes suspicions de contrariété au droit du GATT pesant à leur égard262263. Cette situation a changé à partir des années 90 (et la fin de la guerre froide). les Européens et leurs partenaires furent confrontés non seulement à des critiques de plus en plus acerbes264 dans le cadre des instances diplomatiques, mais à de réelles sanctions265. Si les conséquences de telles condamnations ont été longtemps ignorées, la remise en cause des préférences spéciales de la CE était en marche.
Dès lors, certains auteurs ont conseillé d’adopter une approche radicale266. Ils ont ainsi proposé d’amender l’article XXIV pour qu’il autorise les accords hétérogènes. La politique préférentielle de la CE y aurait gagné une base juridique stable, précise et surtout conforme à ses intérêts. Son action aurait été légitimée.
48. Cette évolution, n'a cependant pas eu lieu. En effet, le Mémorandum d’accord sur l’interprétation de l’article XXIV adopté dans le cadre de l’Uruguay Round, n’a apporté aucun changement en la matière. Ce silence peut-être interprété, a contrario, comme un désaveu de l’argumentation de la CE. Certes, il réaffirme dans son préambule l’importance du régionalisme en reconnaissant « la contribution qu’une intégration plus étroite des économies des parties à de tels accords peut apporter à l’expansion du commerce ». Il n’opère toutefois
aucun renvoi aux accords hétérogènes.
259 PATTERSON (G.), « The European Community as a threat to the system », pp. 223-242, in CLINE (R.W.), Trade policy in the 1980’s, Washington D.C., MIT Press/Cambridge, 1983, 769 p.
260 KLEMAN (N.), « La politique préférentielle de la CEE » pp. 234 et s, in SIMON (D.), GRILLO-PASQUARELLI (E.), KLEMAN (N.), La CEE dans les relations internationales, Nancy, Publication du centre européen universitaire de Nancy, 1972, 312 p.
261 IMHOOF, (R.S.), op. cit. (n°240), p. 145.
262 Les rapports des groupes de travail parviennent généralement à des résultats contrastés, les positions pouvant aller de l’affirmation de la compatibilité (souvent par les parties à l’accord) à l’émission de forts doutes en passant par l’octroi du bénéfice du doute. Pour une illustration concrète, il est possible de se référer aux rapports des groupes de travail sur les trois premières conventions de Lomé qui sont particulièrement représentatives de l’approche communautaire. Rapport du groupe de travail sur la Convention de Lomé (adopté le 15 juillet 1976), n°L/4193, GATT IBDD, suppl. n°14, p. 46 et s., Rapport du groupe de travail sur la deuxième convention de Lomé (adopté le 31 mars 1982), n°L/5292, GATT IBDD, suppl. n°19, pp. 119 et s., Rapport du groupe de travail sur la troisième convention de Lomé (adopté le 22 septembre 1988), n°L/6382, GATT IBDD, suppl. n°35, p. 321 et s.
263 IMHOOF, (R.S.), op. cit. (n°240), p. 145.
264 THI THU PHUONG (T.), Les accords régionaux dans le système de l’organisation mondiale du commerce, Thèse microfichée, Paris II, 2007, p. 222.
265 Voir Infra, paragraphes (n°182 et s).
266 MATAMBALYA (F.) et WOLF (S.), « The Cotonou Agreement and the challenges of making the EU-ACP Trade Regime WTO compatible », JWT, Vol. 35, n°1, 2001, pp. 123-144.
52 Titre 1 – Une obligation imposée
49. L’absence de changement est ici véritablement constitutive d’un choix de conserver la philosophie et l’objectif fondamental de l’article XXIV267, à savoir l'interdiction d'ACPr autres que l'UD et la ZLE et donc l'impossibilité de réinstaurer sous d'autres formes les relations préférentielles de métropoles à colonies. Cette décision a été un signal fort qui a mis la CE en difficulté face à sa politique de création de ZLE asymétriques avec certains PED. La définition de conditions plus strictes l’a également davantage contraint.
2- Des conditions précisées
50. Si l’article XXIV octroie une autorisation de constituer certains ACR, celle-ci n’est que conditionnelle. En effet, ainsi que le note M. FLORY268, « toute intégration économique