4.8 L ES BOUTONS POUSSOIRS

PARTICIPATIVOS DO DIREITO COLETIVO À SAÚDE As elucidações elaboradas nos tópicos anteriores demonstraram que a pós-modernidade marca profundas transformações no modelo jurídico e político moderno. No entanto, mesmo diante das modificações já constatadas, o período transicional ainda apresenta quadro geral de inadequação de conceitos, de formas de conhecimento, de orientações e ações que já não correspondem às realidades e concepções que passaram a ganhar centralidade no novo paradigma. O que conduz, conforme já explicado, à sensação de crise. Trata-se de crise não somente da teoria

jurídico-política reinante, mas do próprio princípio de explicação ele- mentar que está por trás230 (MORIN, 2001, p. 70).

O reconhecimento da dimensão coletiva do direito à saúde ilustra perfeitamente esse cenário. Enfrenta-se uma situação em que, de um lado, há o reconhecimento da saúde como direito de todos, como bem coletivo, nova categoria paradigmática característica do novo constituci- onalismo. Mas, de outro lado, os princípios modernos não viabilizaram o desenvolvimento de conceitos, teorias, orientações e instrumentos capazes de integrar efetivamente essa nova categoria, com suas particu- laridades, no panorama jurídico e político.

Constata-se a simples inclusão num quadro que, apesar de apre- sentar grandes inovações, continua a nortear-se pelas diretrizes moder- nas, tão bem arquitetadas em função e por orientação da propriedade privada dominial, que ainda se sustenta enquanto princípio de explica- ção elementar231.

A modernidade confeccionou esquema dicotômico no qual há es- paço apenas para o público-estatal e para o privado e, assim, para atua- ção do Estado e do indivíduo (ou sociedade de indivíduos) – panorama que reduziu o coletivo ao público-estatal e que não sofreu modificações significativas na fase transicional. Esse esquema se mantém ao longo dos tempos e está a recepcionar o direito coletivo à saúde sob a lógica reducionista e simplificadora que não alcança a complexidade exigida pelos bens coletivos e que se torna, evidentemente, inepta para o seu tratamento.

A manutenção dessa lógica moderna, como eixo diretor da orga- nização dos elementos pós-modernos, impõe dificuldades para o estudo, compreensão, exercício e tutela do direito coletivo à saúde ou de qual- quer outro direito da mesma espécie.

Os novos elementos e categorias paradigmáticos, já traçados no título anterior, estão exigindo ordem jurídico-política realmente pós-

230 _{Na passagem de sua obra, o autor está a se referir à teoria científica. Ele}

trabalha com o seguinte exemplo: “No início do século, por exemplo, hou- ve uma grande crise com a física quântica. Por quê? Porque ela colocava um princípio fundamental que punha em xeque um outro princípio que pa- recia válido universalmente, o do determinismo universal. A disputa leva- va à época da indeterminação e do determinismo. E, para a maioria dos ci- entistas, dos físicos da época, a microfísica parecia uma regressão do co- nhecimento, já que se entrava no desconhecido, no indeterminado.” (MORIN, 2001, p. 70).

-moderna, capaz de lhes fornecer tratamento próprio, concebido de dire- trizes que não sejam disseminadas dos comandos da propriedade priva- da. É isso que o direito coletivo à saúde se presta a cobrar.

Isso significa e aponta a necessidade de a pós-modernidade jurí- dico-política, assim como o paradigma geral no qual ela se situa, assu- mir-se efetivamente enquanto paradigma232, ou seja, de avocar a função de nortear as formas de pensamento, de conhecimento e de práticas jurídicas, políticas e sociais segundo nova lógica, complexa233e inclusi- va, que “ao mesmo tempo, separe e associe, que conceba níveis de emergência da realidade sem os reduzir às unidades elementares e às leis gerais” (MORIN, 2001, p. 138). Que seja capaz, então, de reintegrar o coletivo ao lado do individual e do público-estatal, superando as orien- tações restritivas, formais, abstratas e simplificadoras do paradigma moderno.

Para que o modelo jurídico-político pós-moderno assuma verda- deiramente a função paradigmática, não basta a revisão de conceitos, categorias e relações por meio de (re)formas em suas estruturas ou fa- chadas. Precisa-se recompor o alicerce sobre o qual eles se fundaram, no qual se encontra o princípio explicativo fundamental das teorias234.

Elabora-se tal constatação tendo em vista que o paradigma não resulta das observações. Ele é, de alguma forma, “aquilo que está no princípio da construção das teorias, é o núcleo obscuro que orienta os discursos teóricos neste ou naquele sentido”235 (MORIN, 2001, p. 46).

Em virtude disso, é preciso (re)ver a base sobre a qual o paradig- ma jurídico-político moderno se ergueu e ainda se sustenta para executar suas orientações. Isso para que seja possível apreender o porquê de sua organização, da centralidade de alguns de seus elementos e categorias e, particularmente, das operações de disjunção, redução e simplificação. É preciso, então, rever as operações paradigmáticas realizadas com base na lógica disseminada pela propriedade dominial.

232 _{Vide explicação no início do tópico 1.1 a respeito da abrangência e com-}

preensão do termo paradigma.

233 _{Conforme citação de Morin, referenciada no tópico 1.2, a dialógica com-}

plexa ainda não se enraizou enquanto paradigma. Dessa forma, a pós- -modernidade, em termos gerais e não só no aspecto jurídico-político, en- frenta o desafio de assumir essa complexidade.

234 _{Conforme mencionado nas linhas iniciais deste título.} 235 _{Como já explicado no título 1.1.}

Essa tarefa não consiste na simples modificação do conceito de propriedade, mas sim na remodelação do paradigma político e jurídico que se formou sob sua direção (PILATI, 2011, p. 15).

Para tanto, serão observados alguns legados do arquétipo moderno e a proposta de sua (re)visão para, na sequência, apresentar-se a teoria e estruturação do paradigma jurídico-político pós-moderno apropriado para o tratamento do direito coletivo à saúde. Um modelo capaz de as- sumir-se enquanto paradigma.

No tópico anterior, mencionou-se que na pós-modernidade a pro- priedade domínio perde a centralidade tanto como fator de riqueza quanto como sistema e como ordem jurídica. Referiu-se ao novo conceito de propriedade: a coletiva extrapatrimonial (PILATI, 2011). No entanto, apesar da importância desse recente conceito, ele não recebeu, ainda, a devida atenção. Pôde-se perceber que essa mudança de perspectiva no tratamento da propriedade não apareceu como tema central do título precedente.

A falta de percepção em relação a essa nova abordagem permite que as diretrizes da ordem jurídico-política moderna, proprietária e dico- tômica, mantenham-se e disseminem-se pelos subterrâneos da pós- modernidade, impondo empecilhos e evitando a criação de um “lugar” próprio para o coletivo, de modo que ele possa se equilibrar entre o público e o privado e se articular com ambos. Nesse quadro, o eixo de orientação moderno – a propriedade privada – permanece inquestionado.

No tópico 1.1, destacou-se que a propriedade privada, ao orientar a configuração das relações entre Estado x indivíduo x sociedade, ope- rou a simplificação e redução do quadro jurídico-político, conformando- o a estrutura dicotômica com a existência, de um lado, do Estado – diri- gido pelo regime jurídico de direito público – e, de outro, do indivíduo ou sociedade de indivíduos – conduzido por regime jurídico de direito privado. Nessa lógica, configuraram-se duas esferas de atuação clara- mente distintas e autônomas, a pública e a privada, que haveriam de se comunicar por meio do modelo de democracia representativa que selou a divisão entre ambas.

Nesse contexto, a própria formatação do Estado como pessoa ju- rídica de direito público236serviu para a institucionalização e legitima- ção da propriedade privada. O Estado, assim considerado, como ente abstrato que se diferencia tanto do cidadão quanto da coletividade, não

236 _{Conforme já citado, também no tópico 1.1, com base nos ensinamentos de}

só viabilizou e legitimou a apropriação privada erga omnes, mas conce- deu-lhe ainda o aspecto de “vontade pública encarnada, autocrática”. Esse ente, ficção criada pela modernidade, esteve apto, então, a interme- diar o público e o privado “ou, mais precisamente, a servir de instrumen- to de apropriação privada do coletivo” (PILATI, 2008a, p. 9; 2005, p. 58).

O “Código” foi, conforme já explicado no tópico 1.1, figura fun- damental nesse processo. Como elemento central da modernidade, foi por meio dele que o Estado institucionalizou tais manobras e lhes im- primiu características de legalidade e legitimidade, pautado em critérios de abstração e universalidade.

A primeira explicação a se elaborar em torno do cenário ora des- crito diz respeito a uma das grandes consequências da simplificação operada pelo paradigma jurídico-político moderno: a exclusão da Socie- dade, da Coletividade do seu cenário. Nesse sentido, Grossi (2007a, p. 6) afirma que, no âmbito jurídico, a forte redução e contração da complexidade ao panorama formado somente por sujeitos individuais – no qual se tem, de um lado, o macrossujeito político e, de outro, o mi- crossujeito privado – resultou na retirada de qualquer possibilidade de manifestação ou expressão jurídica da Sociedade. A esta, mesmo diante do caráter global e complexo, foi garantido papel de “pano de fundo inerte” no qual os seus atos apenas têm possibilidade de se tornar direito mediante o auxílio “do micro-sujeito privado no seu âmbito negocial ou do macro-sujeito público no seu âmbito normativo geral” (GROSSI, 2007a, p. 6)237. O que indica sua dependência em relação ao voluntaris- mo tanto individual quanto estatal.

Com a exclusão da Sociedade do plano jurídico, ela foi incapaz de ser reconhecida como titular dos bens coletivos que passaram, então, a esgotarem-se no âmbito do público, enquanto todo o resto era privado – cenário em que se suprimiu a dimensão participativa e abriu-se espaço para a atuação do representante da vontade e do interesse geral238, o

237 _{José Isaac Pilati (2011, p. 25) também recorre a essa passagem na obra}

Propriedade e função social na pós-modernidade.

238 _{Nesse sentido: “Para Poulantzas, o pessoal do Estado acredita-se represen-}

tante da vontade e do interesse gerais, acima dos particulares; acredita na Administração Pública como motor da eficiência e do bem-estar geral; mas essa ideologia é intrínseca frustração, pois o Estado, permeado de contra- dições, raramente realiza tais aspirações, guiando-se, na ação e na omissão, segundo interesses de particulares poderosos.” (apud PILATI, 2011, p. 93).

Estado, sob perspectiva centralizadora e avessa à participação direta da população e ao pluralismo (PILATI, 2011, p. 92-93; 25-26).

Expulso da configuração paradigmática da modernidade, do pla- no estrutural, restou a esse coletivo o “clamor das ruas e à condenação moral da corrupção, das injustiças e dos abusos – sempre à mercê do moralismo individualista e frustrado” (PILATI, 2011, p. 36).

Essa redução da complexidade jurídica, provocada sob a orienta- ção da propriedade privada, está presente e perpetuou-se pela classifica- ção moderna dos bens. Da mesma forma que a Sociedade foi excluída dentre os sujeitos modernos, também os foram os bens coletivos da clas- sificação jurídica. A instituição da propriedade domínio foi proporcio- nada pela criação de “um buraco negro na classificação de bens” que permitiu ao Estado apropriar-se dos bens coletivos. Modelo esse que, ao conferir a tutela coletiva aos órgãos estatais, assegurou, por um lado, a impossibilidade de atuação corporativa da sociedade no âmbito de tal defesa e, por outro, a atribuição de sua defesa ao ente que se adapta e se afeiçoa ao sistema (PILATI, 2008a, p. 10; 2005, p. 6-7).

A exclusão ora mencionada corresponde às coordenadas do para- digma descrito no tópico 1.1 que, de acordo com Morin ([1998], p. 271- 272), elimina qualquer possibilidade de concepção complexa apta a associar duas posições contrárias. Aí o princípio do terceiro excluído encontra-se sob a dominação da “soberania da disjunção e pela exclusão de qualquer conjunção ou implicação possível que abriria uma terceira hipótese”. Diante desse quadro, percebe-se que, apesar de não decidir o tema, o paradigma decide sobre as alternativas e, assim, sobre a exclu- são de qualquer terceira possibilidade.

Foi o que a modernidade fez com a Sociedade e com os seus bens: a dimensão da Sociedade foi contraída na cristalização estatal tendo sido, por um lado “sufocada pela totalidade macro-coletiva do Estado” e, por outro, “pela dialética exclusiva ‘Estado-indivíduo’” (GROSSI, 2007, p. 65).

José Isaac Pilati (2011, p. 20-21), ao abordar a questão do meio ambiente, resume as consequências do desenho até agora traçado:

Nesse figurino, a dicotomia público/privado realiza a apropriação do coletivo, que sai da esfera da So- ciedade e desloca-se para as políticas públicas e o poder de polícia da esfera estatal. Nessa versão (do paradigma moderno), o ambiente fica mera- mente na esfera do dever, assunto de polícia, à

mercê do voluntarismo estatal. O sistema é cen- trado no indivíduo; outorga-lhe prerrogativa de atuar em tempo real, ao passo que a reação (por violação da lei ou do direito público-estatal) atua em descompasso, a posteriori; privilegia na essên- cia a violação, e não o bem protegido. O Estado Social (prestacional) nunca alterou esse quadro.239 Num primeiro momento, a dicotomia público-privada deslocou o coletivo para o público-estatal, conferindo ao Estado o dever de exercê- lo e tutelá-lo, em nome do interesse de todos, por meio do poder norma- tivo, de polícia e das políticas públicas.

Destaca-se que em tempos pós-modernos a perpetuação dessa ló- gica de apropriação assume novas vestes. Entre as décadas de 70 e 90, as reformas administrativas e do Estado – próprias da transição explica- da no título 1.2 – viabilizaram e ainda estão a possibilitar que os bens público-coletivos já apropriados pelo Estado sejam, agora, transferidos para as mãos da iniciativa privada sob os argumentos da ineficiência do Estado em garantir o bem-estar e o interesse coletivo. Cuida-se do mo- delo em que a dicotômica público-privado se reforça perante novos conceitos como, por exemplo, o de terceiro setor, a ser mais bem anali- sado no título 3.1.

Do panorama apresentado, que retoma exames elaborados nos tí- tulos anteriores, é possível perceber que a ausência de abordagem apro-

239 _{E aqui se pode afirmar que a ideia de função social da propriedade que}

emerge no contexto desse Estado não mudou tal quadro. Nesse sentido, observa-se que “o problema do pensamento reinante está, pois, em não su- perar o paradigma tradicional da propriedade moderna; ele admite a função social, mas como componente interno do direito do proprietário, e por isso mesmo, sem força própria de atuação, atrelada ao voluntarismo estatal e ao poder de polícia” (PILATI, 2005, p. 65). Dessa forma, “para ter eficácia jurídica, a concepção de função social deve romper esse casulo da proprie- dade potestativa – nas mãos e à mercê do proprietário – e exteriorizar-se como bem jurídico autônomo coletivo, que é e representa, frente ao parti- cular e frente ao próprio Estado (pessoa jurídica)” (PILATI, 2005, p. 65). “A idéia de função social é uma reação ao esgotamento do arquétipo da chamada propriedade moderna e seu modelo político-jurídico. Um modelo antropocêntrico, individualista, que desqualifica a natureza e o coletivo a objetos de apropriação, e que tem no Estado, como pessoa jurídica detento- ra do monopólio do público e da tutela do bem comum, um instrumento de legitimação.” (PILATI, 2005, p. 66).

priada acerca do direito coletivo à saúde, assim como de qualquer outro bem coletivo, deriva da falta de correspondência e, assim, do descom- passo entre aquelas velhas formas políticas e jurídicas, construídas sob a direção da propriedade privada dominal e o momento atual da proprie- dade. De acordo com José Isaac Pilati (2011, p. 16-17), esse quadro leva à confusão dos doutos da atualidade já que, mesmo talentosos, em sua maioria, “o método que compartilham de modo geral como paradigma enreda-os na massa falida da Modernidade, e eles pretendem solucionar a obsolescência jurídica com paliativos da velha ordem superada”240. Assim, o arsenal daquele modelo não apresenta instrumental propício para lidar com questões e decisões relativas à dimensão coletiva do di- reito à saúde.

Com esse exame não se pretende dizer que a propriedade moder- na só trouxe aspectos negativos e que deva ser abolida241. O grande desafio pós-moderno consiste na inclusão do coletivo no plano instituci- onal (PILATI, 2011, p. 36-37) ao lado, e com mesmo peso, do privado e do público.

Trata-se de tarefa compatível com a própria complexidade que, conforme Morin (2001, p. 191), não nega as fantásticas aquisições unifi- cadoras242 da modernidade, mas que, entretanto, tem-nas como insufici- entes para “conceber a extraordinária diversidade dos fenômenos e o devir aleatório do mundo”. O autor ressalta que “o conhecimento com- plexo permite avançar no mundo concreto e real dos fenômenos. Muitas vezes foi dito que a ciência explicava o visível complexo pelo invisível simples: porém, ela dissolvia totalmente o visível complexo e é com ele que nos enfrentamos”.

Pensando essa complexidade no campo jurídico e político, verifi- ca-se que o tratamento do direito coletivo à saúde e, assim, o resgate da Sociedade para esse panorama, não nega as conquistas jurídico-políticas modernas. Questiona, no entanto, o seu caráter positivista, abstrato, de ordem e completude, de universalismo e formalismo que permitiu a

240 _{Na citação supramencionada, o autor está a se referir à possibilidade de}

“tutelar o coletivo com instrumentos do CPC sem a revisão do arcabouço institucional”. Nesse sentido, “a crise não decorre da propriedade privada em si, mas da inoperância da ordem jurídica quanto a outra dimensão, a coletiva, da Pós-Modernidade” (PILATI, 2011 p. 47).

241 _{Por isso, “tentar abolir ou reformar a propriedade comum codificada, em si}

e seus defeitos, é malhar ferro frio” (PILATI, 2011, p. 37).

242 _{O autor refere-se à unidade das leis newtoniana, à unificação da massa e da}

simplificação e a redução, que tornou o visível complexo (Estado, socie- dade e indivíduo) em invisível simples (Estado x indivíduos ou socieda- de de indivíduos), dissolvendo a complexidade concreta de tais relações.

A recuperação do coletivo no plano jurídico-político envolve a própria (re)visão do eixo que orientou essa organização simplificadora: a propriedade dominial. Por isso, inicia-se a análise pela (re)visão da classificação da propriedade, ou seja, pela (re)classificação dos bens jurídicos. De modo que a categoria propriedade coletiva extrapatrimo- nial, da qual a saúde é espécie, passe a orientar, sob lógica complexa e integradora, as relações entre Estado, sociedade e indivíduo.

Nesses termos, para superar as reduções, simplificações e dico- tomias (público/privado; Estado/indivíduo ou sociedade de indivíduos) provenientes do paradigma moderno, a pós-modernidade há que

[…] resgatar a complexidade do real, incluindo o terceiro elemento, obrando com tríades e trilogias: público/privado/coletivo; Estado/Indivíduo/Socie- dade. Basicamente, a Pós-Modernidade será o re- sultado da inclusão do terceiro elemento, o coleti- vo, nos planos: filosófico, político e jurídico: filo- sófico, com um novo homem (como projetou Nietzsche); político, com uma nova res populi, a república participativa (como projeta a CRFB); e jurídico, com novas propriedades especiais consti- tucionais, a pautar-se por novas formas de exercí- cio e tutela dos direitos. (PILATI, 2011, p. 1)

Esse panorama altera as configurações modernas até então rei- nantes. O reconhecimento da Sociedade como sujeito de direito autô- nomo, com capacidade própria de manifestação jurídica, garante a sua atuação ao lado dos dois grandes sujeitos modernos – Estado e indiví- duo –, por meio de procedimentos próprios, voltados para o exercício e a tutela dos bens coletivos extrapatrimoniais. Procedimentos que inde- pendem do voluntarismo do indivíduo e do Estado, mas que se organi- zam com a participação de ambos, embora com novos papéis.

No quadro a ser superado, os bens coletivos confundem-se com os público-estatais que estão sob o exercício e a tutela do Estado. Por isso, a importância de procedimentos próprios, já que a dimensão de ágora das decisões coletivas acerca de tais bens foi eliminada por meio da incorporação ao espaço estatal (PILATI, 2008a, p. 10).

O tratamento do coletivo da saúde na pós-modernidade deve le- var em consideração toda a paisagem ora delineada. E, além disso, é preciso ter em conta que não se alcança o novo modelo jurídico-político, enquanto paradigma, por meio, unicamente, das lições, dos elementos, categorias e disjunções centrais da modernidade.

Santos (2000, p. 16-17; 19; 29) faz importante observação nesse sentido. Apesar de este trabalho não tomar a sua proposta243como base teórica, sua anotação acerca da impossibilidade de se desenvolverem hipóteses emancipatórias dentro do paradigma dominante244, ou seja, da sua incapacidade de responder problemas que ele mesmo cria245, torna- -se relevante para as análises a serem desenvolvidas no presente título.

Segundo o autor, é nessa constatação que se encontra a comple- xidade de sua posição transacional246: “enfrentamos problemas moder-