CHAPITRE V : LA CONCEPTION DU MODELE EN SIMULATION
V.I. 4.6.b Description des pins et brochage
Trata-se, ainda, de contexto em que ocorre tanto a expansão do modelo de Estado Social, sob a forma de Estado Democrático de Direi- to, quanto o seu questionamento134. As observações de Castells são evi- dentes a respeito deste último aspecto:
[…] às portas da Era da informação, uma crise de legitimidade tem esvaziado de sentido e de função as instituições da era industrial. Sobrepujado pe- las redes globais de riqueza, poder e informação, o Estado-Nação moderno vem perdendo boa parte de sua soberania. Ao tentar intervir estrategica- mente nesse cenário global, o Estado perde sua capacidade de representar suas bases políticas
estabelecidas no território. Em um mundo regido
pelo multilateralismo, a divisão entre Estados e nações, entre a política de representação e a polí- tica de intervenção, desorganiza a unidade de me- dida política sobre a qual a democracia liberal foi construída e passou a ser exercida nos últimos
dois séculos. A privatização de empresas públicas
e a queda do estado do bem-estar social, embora tenha aliviado as sociedades de parte de seu fardo burocrático, faz piorar as condições de vida da maioria dos cidadãos, rompe o contrato social his- tórico entre capital, trabalho e Estado, e usurpa
grande parte da rede de seguridade social, viga
mestra da legitimidade do governo na visão de pessoas comuns. (1999b, p. 417, grifo nosso)135 Desse quadro constata-se que o compartilhamento do poder sobe- rano estatal, o resgate da legitimidade do Estado (e do direito), a privati- zação, a ruína do Estado Social e a apropriação de questões de seguridade social pelo setor privado, são alguns dos desafios que se colocam para a reestruturação do Estado na pós-modernidade.
134 Nesse sentido, Canotilho (2008b, p. 136), ao discorrer sobre o constitucio-
nalismo global, questiona: “o Estado de direito democrático e constitucio- nal –, com o seu núcleo normativo de direitos fundamentais, será, hoje, apenas uma recordação da ‘filosofia especulativa’, ou continuará sendo, nos duros contextos e policontextos sociais económicos, nacionais e supra- nacionais, uma razoável expressão da filosofia prática?”
135 Citação já utilizada em outra oportunidade para discorrer sobre a interven-
ção estatal e a proteção do consumidor no paradigma digital (CANUT, 2011, p. 144-145).
No que diz respeito à soberania estatal cabe, inicialmente, desta- car que suas características modernas foram profundamente alteradas com a internacionalização dos direitos humanos, já que o reconhecimento de tais direitos levou à limitação/relativização do poder estatal e, conse- quentemente, a nova configuração do direito internacional tradicional136. Outra novidade daí advinda consistiu no reconhecimento do indivíduo como sujeito de direito no âmbito internacional (PIOVESAN, 2007, p. 111-112; 114; 119).
Essa nova realidade, que tem os precedentes no pós-Primeira Guerra Mundial, com a criação da Liga das Nações e da Organização Internacional do Trabalho – OIT, consolida-se logo após a Segunda Guerra137, tendo como grandes marcos a criação da Organização das Nações Unidas – ONU138, em 1945, a Declaração Universal dos Direitos do Humanos de 1948139e a sua “juridicização”140, que foi concluída em
136 Sarlet (2010, p. 56) manifesta-se no mesmo sentido: “A partir da Declara-
ção Universal da ONU, constata-se a existência de uma nova fase, caracte- rizada pela universalidade simultaneamente abstrata e concreta, por meio da positivação – na seara do Direito Internacional – de direitos fundamen- tais reconhecidos a todos os seres humanos, e não apenas (mas também) aos cidadãos de determinados Estados”.
137 Recorda-se que, logo após a Segunda Guerra, estabeleceu-se a “Guerra
Fria” entre Estados Unidos e União Soviética.
138 “A criação das Nações Unidas, com suas agências especializadas, demarca
o surgimento de uma nova ordem internacional, que instaura um novo mo- delo de conduta nas relações internacionais, com preocupações que incluem a manutenção da paz e segurança internacional, o desenvolvimento de relações amistosas entre os Estados, a adoção de um padrão internacional no plano econômico, social e cultural, a adoção de um padrão internacional de saúde, a proteção ao meio ambiente, a criação de uma nova ordem eco- nômica internacional e a proteção internacional dos direitos humanos.” (PIOVESAN, 2007, p. 126)
139 Importante evidenciar que a Declaração Universal, com intuito de traçar
ordem pública mundial pautada na dignidade da pessoa humana, introdu- ziu não apenas a universalidade dos direitos humanos, mas também a sua indivisibilidade, inter-relação e interdependência (PIOVESAN, 2007, p. 137; 140).
140 Termo utilizado por Piovesan ao discorrer sobre o processo de incorpora-
ção dos direitos constantes da Declaração Universal que se desenrolou de 1949 até 1966. De acordo com a autora: “Ao transformar os dispositivos da Declaração em previsões juridicamente vinculantes e obrigatórias, os dois pactos internacionais constituem referência necessária para o exame do regime normativo de proteção internacional dos direitos humanos” (PIOVESAN, 2007, p. 158).
1966 com o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIOVESAN, 2007, p. 111-113; 117-119; 158).
Esse é o contexto de reconhecimento internacional do direito à saúde como direito de todos; período que compreende a fase de expan- são do Estado Social já sob a forma de Estado Democrático de Direito.
Essa fase caracterizou-se pelo consenso em torno das políticas keynesianas141 intervencionistas142 (TOUCHARD apud CRUZ, 2007, p. 17-18) e pelo novo modelo de proteção social, denominado de seguridade social, que tem como referência histórica o Plano Beveridge, de 1942, na Inglaterra143 (FLEURY; OUVERNEY, 2008, p. 35; TOUCHARD apud CRUZ, 2007, p. 17-18).
Trata-se de novo modelo jurídico-político no qual o direito à saúde – assim como os demais direitos humanos e, inclusive, os sociais – passou por grandes avanços diante da influência de organismos internacionais.
Em tal cenário destaca-se a criação e as atividades da Organização das Nações Unidas – ONU, criada em 1945; da Organização Mundial da Saúde – OMS, criada em 1948, que consiste em instituição integrante das Nações Unidas; da Organização dos Estados Americanos – OEA, cuja instituição data de 1948; da Organização Pan-Americana de Saúde – OPAS que, apesar de ter sido criada em 1902144, teve reconhecimento como organização interamericana apenas em 1950 (AITH, 2007, p. 267- 282).
No âmbito da ONU, figuraram como documentos de maior desta- que para o novo tratamento do direito à saúde: a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, os Pactos Internacionais145de 1966 que
141 De acordo com Luño (2003, p. 224): “La afronta liberal tiene su manifes-
tación más precisa en las tesis de Keynes, principal inspirador del Welfare
State”.
142 Recorda-se a explicitação elaborada sobre o keynesianismo no tópico
anterior.
143 Bento (2003, p. 15) ressalta que este período do pós-segunda guerra tam-
bém foi marcado pelo plano Marshall, voltado para a reconstrução das economias europeias e pela tentativa de contenção do socialismo soviético.
144 O estabelecimento de sua denominação para Organização Pan-americana
de Saúde só ocorreu em 1958 (AITH, 2007, p. 282).
145 A Carta das Nações Unidas, de 1945, é fundamental para qualquer direi-
to humano. Só não foi citada por não tratar de forma expressa do direito à saúde.
a juridicizaram – o dos Direitos Civis e Políticos e dos Direitos Sociais, Culturais e Econômicos – e a Constituição da OMS.
Constata-se que o artigo XXV146da Declaração de 1948 dis- pôs sobre o direito de toda pessoa a um padrão de vida com saú- de147. A respeito dos pactos que a juridicizaram, percebe-se que, en- quanto o Pacto dos Direitos Civis e Políticos deteve-se à menção do direito à vida no artigo 6º – 1148, o Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais referiu-se expressamente, no artigo 12149, ao direito de toda pessoa de desfrutar o mais elevado nível de saúde física e mental. Além disso, os dois pactos150reconheceram, já no preâmbulo, que os direitos decorrem da dignidade inerente à pessoa humana151.
A Constituição da OMS, de 1946, que entrou em vigor em 1948 (OMS, 2006, p. 4), é um documento de extrema relevância para o direito
146 “Declaração Universal dos Direitos do Homem, Artigo XXV – 1. Toda
pessoa tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e à sua fa- mília saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cui- dados médicos e os serviços sociais indispensáveis, o direito à segurança, em caso de desemprego, doença, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle.” (PIOVESAN, 2007, p. 368)
147 Para Dallari e Nunes Júnior (2010, p. 19), há reconhecimento indireto da
saúde como direito.
148 “Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, Artigo 6º – 1. O direito
à vida é inerente à pessoa humana. Este direito deverá ser protegido pela lei. Ninguém poderá ser arbitrariamente privado de sua vida.” (PIOVESAN, 2007, p. 372)
149 “Pacto Internacional dos Direitos Sociais e Econômicos, Artigo 12 – 1. Os
Estados-partes no presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa de desfrutar o mais elevado nível de saúde física e mental. 2. As medidas que os Estados-partes no presente Pacto deverão adotar, com o fim de assegu- rar o pleno exercício desse direito, incluirão as medidas que se façam ne- cessárias para assegurar: a) A diminuição da mortinatalidade infantil e da mortalidade infantil, bem como o desenvolvimento são das crianças. b) A melhoria de todos os aspectos de higiene do trabalho e do meio ambiente. c) A prevenção e o tratamento das doenças epidêmicas, endêmicas, profis- sionais e outras, bem como a luta contra essas doenças. d) A criação de condições que assegurem a todos assistência médica e serviços médicos em caso de enfermidade.” (PIOVESAN, 2007, p. 395)
150 Fernando Aith (2007, p. 268-271) faz referência a tais documentos e destaca
que o Brasil só ratificou ambos os pactos em 1992.
151 Importante ressaltar que vários outros dispositivos apresentam algum tipo
à saúde. Não apenas porque identificou o direito à saúde como direito de todos os povos, mas também por ter estabelecido os princípios básicos do direito internacional à saúde (AITH, 2007, p. 278). Princípios, aliás, que contribuíram, e ainda contribuem, para que sejam apreendidas as relações jurídicas – de direitos ou deveres, públicas ou privadas – nessa área (DALLARI; NUNES JÚNIOR, 2010, p. 8; 10).
Dallari e Nunes Júnior (2010, p. 8; 10) destacam que nesse do- cumento há o reconhecimento da saúde como bem coletivo152, isto é,
[...] como um bem jurídico não só individual, mas também coletivo e, nessa medida, de desenvolvi- mento, acenando para a necessidade da preserva- ção presente e futura, tanto do indivíduo – tomado isoladamente – como da humanidade.
A saúde é vista, então, como bem com três dimensões diferentes: a individual, a coletiva e uma de desenvolvimento.
Os autores afirmam que
O bem-estar do indivíduo supõe aspectos sanitá- rios, ambientais e comunitários que só podem ser concebidos a partir de uma perspectiva coletiva, donde resulta que uma concepção jurídica de saú- de há de envolver não só direitos, mas também deveres, e não só por parte dos Estados, mas tam- bém das pessoas e da sociedade. (DALLARI; NUNES JÚNIOR, 2010, p. 9, grifo nosso)
O reconhecimento da dimensão coletiva do direito à saúde, ou se- ja, a compreensão como direito de todos, resulta, então, em nova classi- ficação da saúde: esta como bem coletivo. Classificação que, com base nos referenciais teóricos desta tese, pode receber a denominação de “bem coletivo extrapatrimonial”.
Essa categorização carrega consigo novas qualificações e a exi- gência de interação com as dimensões pública e privada. Como se viu anteriormente, ela tem reflexos de ordem paradigmática, já que provoca
152 Os autores destacam, ainda, que a Constituição da OMS acentua a saúde
como bem jurídico de desenvolvimento (DALLARI; NUNES JÚNIOR, 2010, p. 9).
mudanças essenciais na concepção de propriedade dominial, grande eixo de orientação do paradigma jurídico-político moderno. Mudanças que, entretanto, ainda não foram devidamente compreendidas pela doutrina tradicional, como se examinará no próximo tópico.
Ao lado da dimensão coletiva do direito à saúde, outra grande inovação introduzida pela Constituição da OMS diz respeito à amplitude do conceito de saúde por ela adotado: saúde como estado completo de bem-estar físico, mental e social, e não meramente a ausência de doença ou enfermidade153(OMS, 1948, p. 1). Conceito que serve “de referência à operacionalização de diversas leis em matéria sanitária” (DALLARI; NUNES JÚNIOR, 2010, p. 8; 10).
No que diz respeito à Convenção Americana de Direitos Huma- nos de 1969154, apesar da sua relevância, a OEA – integrante do sistema regional de proteção de direitos humanos155– não direcionou tratamento particular para o direito à saúde. Fez referência geral à proteção dos direitos sociais no artigo 26156(AITH, 2007, p. 275-277).
A OPAS – integrante tanto do sistema da OEA como do da ONU, neste caso como escritório regional157– cumprindo a missão de liderar esforços colaborativos estratégicos entre os Estados-membros e outros aliados para promover a equidade em saúde, combater a enfermidade e
153 Tradução do original: “La salud es un estado de completo bienestar físico,
mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermeda- des.” (OMS, 1948, p. 1)
154 A Convenção Americana de Direitos Humanos entrou em vigor em 1978
(PIOVESAN, 2006, p. 217). Documento ao qual o Brasil aderiu em 1992. Nesse mesmo ano, a Convenção foi promulgada e publicada como Decreto Legislativo. O Brasil fez ressalvas em relação ao documento. No entanto, elas sofreram alteração em 1988 (AITH, 2007, p. 275).
155 Sobre o tema, vide a obra de Flávia Piovesan (2006, p. 63; 165) sobre
Direitos humanos e justiça internacional.
156 “Convenção Americana de Direitos Humanos, Artigo 26 – Desenvolvi-
mento progressivo. Os Estados-partes comprometem-se a adotar as provi- dências, tanto no âmbito interno, como mediante cooperação internacional, especialmente econômica e técnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na medida dos recursos disponíveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados.” (PIOVESAN, 2006, p. 226)
melhorar a qualidade e prolongar a duração de vida dos povos das Amé- ricas158 tem elaborado documentos referentes à Cooperação Técnica entre países (CPT) e à Estratégia de Cooperação com o País (ECP)159 (OPAS, 2012).
Os documentos160internacionais ora mencionados, principalmente os produzidos pela ONU e pela OMS, influenciaram a elaboração de textos constitucionais do pós-45 e, desta forma, a constitucionalização do direito à saúde161em diversos países. A partir de então, pôde-se falar em direito social fundamental à saúde, que forma, ao lado dos demais direitos fundamentais, o alicerce162dos Estados democráticos de direito.
158 Tradução livre da autora de: “Liderar esfuerzos colaborativos estratégicos
entre los Estados Miembros y otros aliados, para promover la equidad en salud, combatir la enfermedad, y mejorar la calidad y prolongar la dura-
ción de la vida de los pueblos de las Américas.” (OPAS, 2012).
159 Os documentos básicos da Organização Pan-americana de Saúde podem
ser acessados em documento disponível no site oficial da organização (OPAS, 2007).
160 Não há pretensão de esgotar o assunto das fontes internacionais do direito
à saúde nem de abordá-las com mais vagar.
161 Apesar da grande relação entre direitos humanos e direitos fundamentais,
essas expressões não indicam o mesmo fenômeno. Os direitos humanos ca- racterizam-se pela dimensão “jusnaturalista-universalista”(CANOTILHO, 2003, p. 393), ou seja, como direitos que pretendem ter validade em todos os tempos e para todos os povos. Trata-se de direito vinculado principal- mente ao âmbito internacional, em que são suscitadas questões relativas ao ser humano, independentemente da sua ligação com qualquer Estado e consequentemente a qualquer ordem constitucional (SARLET, 2003, p. 33- 34). Já os direitos fundamentais correspondem aos direitos do homem ins- tituídos e positivados na esfera constitucional de um Estado específico (SARLET, 2003, p. 33-34). Nos dizeres de Canotilho (2003, p. 393; 378), “são direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente”. Para esse autor, é da constitucionalização dos di- reitos fundamentais que resulta na sua qualificação de normas vinculantes, o que os diferencia das declarações de direito, documentos típicos da for- malização dos direitos humanos. Apesar dessa afirmação, o autor tem o cuidado de destacar que neste contexto os direitos fundamentais não se tornam, só pelo fato dessa positivação, “realidades jurídicas efectivas”. Importante tal observação frente à complexidade que envolve a efetivação desses direitos, como se verá no caso específico do direito social à saúde.
162 É importante destacar que essa nova “feição do Direito Constitucional” –
assim como o “Direito Internacional dos Direitos Humanos” – surge no pós-guerra em resposta às crueldades até então cometidas em nome da lei
Antes de se dedicar à explicação do direito à saúde sob a perspec- tiva de bem coletivo extrapatrimonial – a ser apresentada no título se- guinte – e aos temas destacados fundando-se na citação de Castells – o compartilhamento do poder soberano estatal, o resgate da legitimidade do Estado (e do direito), a privatização, a ruína do Estado Social e a apropriação de questões de seguridade social pelo setor privado – é ne- cessário que se compreendam algumas características que o direito à saú- de assumiu no âmbito do Estado democrático do pós-45, que introduziu consideráveis transformações no modelo jurídico-político moderno.
O Estado Democrático de Direito foi responsável pela constituci- onalização dos direitos163naturais estampados nas diversas Declarações Internacionais de Direitos e Garantias que, ora em diante, denominados “direitos fundamentais”, passaram a ser o alicerce das democracias que se formaram depois da Segunda Guerra Mundial164(BOBBIO, 1992, p. 1).
Tais direitos passaram a integrar a essência do Estado constitucio- nal, não apenas como elemento formal, mas, principalmente, material. Consagrou-se, então, “a íntima vinculação entre as ideias de Constitui- ção, Estado de Direito e direitos fundamentais” (SARLET, 2010, p. 58). O Estado Democrático de Direito, Estado constitucional de direi- to ou, ainda, Estado constitucional democrático, expandiu-se no período pós-45 com fortes críticas aos postulados positivistas de neutralidade e formalidade da lei geral e abstrata165e estruturou-se diante da necessida- de de acompanhamento dos processos sociais que se ampliavam em decorrência do incremento das funções do Estado. Tendo possibilitada a passagem do Estado legislativo ao constitucional (POZZOLO, 2006, p. 16; 19-20).
Luño (2003, p. 223-224) ressalta que o restabelecimento demo- crático em vários países contribuiu de forma decisiva para a difusão do novo modelo de Estado, denominado por ele de Estado Social de Direito e que teria como notas distintivas: a) a ideia de que Estado de Direito e Democracia se integram na unidade política e funcional da Constituição, sendo que ambos os princípios assumem a tarefa de legitimação, racio-
por movimentos políticos e militares fascista e nazista (PIOVESAN, 2007, p. 28).
163 Para Canotilho (2003, p. 293), é da constitucionalização dos direitos fun-
damentais que resulta na qualificação de normas vinculantes, o que os di- ferencia das declarações de direito, documentos típicos da formalização dos direitos humanos.
164 Bobbio refere-se ao período como modernidade. 165 Características já examinadas no tópico anterior.
nalização e garantia de continuidade do exercício do poder; b) o reco- nhecimento da extinção fática da separação entre Estado e sociedade; c) a superação do caráter negativo dos direitos fundamentais, tendo em vista que eles assumem a função de controle da atividade positiva do Estado. Atividade que deve, ainda, ser orientada a viabilizar a participa- ção dos indivíduos e de grupos no exercício do poder; d) necessidade de não ser centralizador, de atuar de acordo com o pluralismo e de possibi- litar e articular a participação das pessoas e dos grupos no processo político, econômico, social e cultural; e) não renunciar as garantias jurí- dico-formais do Estado de direito.
Dentre as características marcantes do Estado Democrático de Di- reito encontra-se a normatividade166das Constituições. O que quer dizer que a Constituição não se atém a organizar o poder e as fontes de direi- to. Ela passa a gerar direitos e obrigações imediatamente exigíveis, ou seja, que não têm eficácia ligada à interpretação da vontade legislativa.
166 “Nos Estados Unidos, desde a primeira hora, a Constituição teve o caráter
de documento jurídico, normativo, passível de aplicação direta e imediata pelo Judiciário. No modelo francês, que se irradiou pela Europa, a Consti- tuição tinha natureza essencialmente política e sua interpretação era obra do Parlamento, e não de juízes e tribunais.” (BARROSO, 2010, p. 78) No entanto, deve-se ressaltar que o tema não tem tratamento hegemônico. Há diversos posicionamentos sobre, por exemplo, a aplicabilidade imedia- ta de direitos sociais. A variação ocorre em decorrência, principalmente, de como esses direitos são abordados nos textos constitucionais. Sarlet (2010, p. 160-161) chama atenção para essa questão: “No direito brasileiro não se vislumbra, por outro lado, a possibilidade de adotar o critério que norteou os pais da Constituição da República portuguesa de 1976, de modo especi- al após sua depuração através das posteriores revisões constitucionais, principalmente a de 1982. De acordo com o direito constitucional positivo lusitano, os direitos fundamentais podem ser divididos em dois grandes grupos formados, respectivamente, pelos direitos, liberdades e garantias (Título II), e pelos direitos econômicos, sociais e culturais (III). Tal classi- ficação se justifica pelo fato de o Constituinte ter previsto regimes jurídi- cos diferenciados para ambos os grupos, reservando uma força jurídica privilegiada aos direitos, liberdades e garantias, que, ao contrário dos direi-