L’attribution d’un sens plus large

Peu d’auteurs semblent avoir envisagé l’accès à la justice autrement qu’en lien avec l’accès aux tribunaux et aux institutions. Par ailleurs, une certaine réflexion semble tout de même avoir été être entreprise sur le choix d’une autre approche que la vision traditionnelle de l’accès à la justice afin de permettre de pallier à l’insuffisance du judiciaire et de l’offre de justice des institutions à disposer dans leur plein potentiel de réalisation les droits fondamentaux. En ce sens, certains auteurs proposent le recours aux modes de prévention et de règlement des différends (ci-après « les modes de PRD ») afin de faire face aux limites du système de justice qui ne semble plus répondre aux besoins !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

397 _{Lalonde, « L’application de la Charte », supra note 55 à la p 335.}

398 _{Champeil-Desplats, « Effectivité et droits de l’homme », supra note 393 à la p 11.} 399 _Ibid.

des citoyens en regard de ce qu’ils attendent en matière de justice. Louise Otis décrit en ces termes la crise que traversent les institutions et par le fait même le droit, laissant ainsi place à de nouvelles formes de résolution des conflits :

The crisis affecting the administration of civil and commercial justice, in its classic form, traces its origin to numerous factors that stem from the rigidity and complexity of the adversary system, which has become outdated in many respects, and from the institutional failings of the system itself. Another simpler, less costly and more desirable channel for dispute resolution is slowly beginning to emerge within the judicial system.400

Ces formes de résolution de conflits sont souvent créées en raison des déficiences perçues du processus judiciaire traditionnel : on trouve qu’il est trop long, trop coûteux, trop complexe, trop punitif, inaccessible ou insensible aux préoccupations des collectivités.401 Ces initiatives comblent les lacunes du modèle contradictoire utilisé dans nos tribunaux, en donnant aux parties et souvent aux collectivités la capacité de participer à l’établissement de la solution au différend. Plusieurs auteurs accordent une place importante aux modes de PRD dans leur conception de l’accès à la justice.

Ainsi, dans un ouvrage consacré à l’accès à la justice civile au Québec, le professeur Pierre-Claude Lafond mentionne dans ses recommandations l’importance du recours accru aux modes de PRD comme mesures afin d’améliorer l’accès à la justice.402 Patricia Hughes, quant à elle, affirme que l’accès à la justice peut aussi être vu plus largement dépassant même le recours aux modes de PRD :

Access to justice may also be viewed more broadly to include ways in which law may be employed to advance or impede other forms of justice (such as social or economic justice). This view necessarily encompasses the impact of non-legal actors on the effectiveness of law. […]

« The development of access to justice has also been summarized as a "trajectory from service-oriented, individualized strategies of access-to- justice, to more multi-dimensional, integrated approaches. A worthwhile law commission should engage in reform that facilitates access to justice across

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

400 _{Otis, « Alternatie Dispute », supra note 138 à la p 67.}

401 _{Commission du droit du Canada, « La transformation des rapports humains » supra note 132 à la p ix.} 402 _{Lafond, « L’accès », supra note 16 aux pp 262-268.}

the spectrum, and certainly beyond the basic notions of access to the institutions of law, forms of dispute resolution, or even language.403

En matière de droits de la personne, la littérature s’est intéressée plus particulièrement à un mode de PRD soit celui de la médiation.404 En ce sens, Diane Veilleux émet le postulat que la médiation constitue une solution à privilégier dans la recherche d’un meilleur accès à la justice en matière de droits de la personne.

Un système de justice qui ne parvient pas à mettre fin aux conflits que fait naître la loi soulève des questions quant à son bien-fondé. Le système actuel de justice en matière de droits de la personne est remis en question à cet égard.405

L’auteure pose la question suivante : « Dans l’optique où une personne pourrait elle- même introduire sa plainte au TDP et avoir ce qu’on peut appeler un accès direct à celui- ci, y aurait-il lieu de prévoir un ou des processus de médiation institutionnelle visant à régler les conflits à la satisfaction des parties intéressées? Quelle place faudrait-il alors accorder à la loi? L’auteure explique que des conflits portant sur les droits fondamentaux s’inscrivent au cœur même d’une relation humaine. Elle précise qu’une médiation dans de tels cas peut donner lieu à une médiation axée sur la résolution de problème qui ne se limite pas aux aspects juridiques, mais qui tient compte de toutes les circonstances pertinentes. Suivant ce sens, la médiation permet que la discussion porte d’abord sur le problème vécu afin d’orienter ensuite les échanges vers la recherche d’une solution qui soit à la satisfaction des deux parties. Elle conclut ainsi :

La médiation est un bon moyen de faire prendre conscience aux citoyens de leurs droits, mais aussi de leurs responsabilités dans le règlement des conflits qui les opposent. La médiation favorise aussi une approche fondée sur la collaboration et le savoir-vivre ensemble, particulièrement pertinente lorsqu’il s’agit de mettre en œuvre le droit à l’égalité.406

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

403 _{Hughes, « Law Commissions », supra note 151 à la p 780.}

404 _{François Rolland, « La médiation judiciaire en matière de droit à l'égalité » Le Tribunal des droits de la} personne et le Barreau du Québec, L'accès direct à un tribunal spécialisé en matière de droit à l'égalité :

l'urgence d'agir au Québec?, Cowansville, Yvon Blais, 2008; Michel A. Pinsonnault, « Le juge

adjudicateur... médiateur, conciliateur et facilitateur - une évolution nécessaire, un mouvement irrésistible » dans Le Tribunal des droits de la personne et le Barreau du Québec,, L'accès direct à un tribunal spécialisé

en matière de droit à l'égalité : l'urgence d'agir au Québec?, Cowansville, Yvon Blais, 2008.

405 _{Veilleux, « Quelle justice la médiation institutionnelle », supra note 104 à la p 427.} 406 _{Ibid à la p 429.}

Contrairement aux tribunaux de droits de la personne ailleurs au Canada407, le Tribunal des droits de la personne du Québec n’offre pas de service de médiation. Par ailleurs, en vertu de l’article 44 du Règlement du Tribunal des droits de la personne408, le Tribunal offre aux parties la possibilité de procéder à une conférence de règlement à l'amiable présidée par un juge du Tribunal, et ce, à toute étape de l’instance. Ce mode de PRD, aussi appelé médiation judiciaire, permet aux personnes intéressées de régler leur litige dans un cadre informel, sans la tenue d’un procès. Il ne s'agit donc pas à proprement parler d'une séance de médiation telle que celles ayant lieu devant les tribunaux de droit de la personne au Canada. Devant le Tribunal, le cadre est judiciaire et la conférence de règlement à l'amiable respecte les règles édictées dans le Code de procédure civile409. En revanche, la Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse, quant à elle, offre un service de médiation aux parties qui déposent une plainte. La Commission décrit de la manière suivante le service de médiation :

Lorsque la Commission établit qu’elle peut traiter une plainte liée à la Charte des droits et libertés de la personne, la médiation est le premier service qu’elle propose aux parties pour résoudre la situation.

Si la médiation est refusée par l’une ou l’autre des parties, la Commission fait enquête. Cependant, les parties peuvent, à toutes les étapes de l’enquête, demander la médiation.410

La description du rôle du médiateur prévoit notamment qu’il doit informer les parties de leurs droits et de leurs responsabilités en vertu de la Charte des droits et libertés de la personne, aider les parties dans l’identification de leurs besoins, intérêts, valeurs, sentiments et émotions, encourager les solutions créatives, appropriées et respectueuses et permettre de comprendre leurs perceptions des faits et le contexte de la plainte.411 De telle manière, le médiateur intervient sur le processus et sur le fond du conflit à résoudre. Suivant cette forme de médiation, l’empowerment n’est pas complètement déplacé vers

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 407 _{Eliadis, « Rethinking », supra note 354.}

408 _{Règlement du Tribunal des droits de la personne, RLRQ c C-12, r 6.} 409 _{Code de procédure civile, c C-25.01 aux art 161 à 165.}

410 _{Voir le site Internet de la Comission des droits de la personne et des droits de la jeunesse :} http://www.cdpdj.qc.ca/fr/commission/services/Pages/mediation.aspx.

les parties alors que, selon certains412, dans l’idéal transformateur de la médiation, ces dernières devraient avoir le pouvoir sur le fond. Le médiateur devrait se concentrer uniquement sur ses fonctions d’expert du processus, c’est-à-dire travailler à amener les deux parties à communiquer ensemble afin que ces dernières puissent coconstruire une solution au problème. Suivant ce sens, la médiation est un mode de résolution des conflits qui est utilisé dans la logique du droit et non comme un dispositif d’énonciation et d’application normative. Même s’il est possible de débattre qu’elle permet d’aller chercher plus largement en matière d’accès à la justice, une telle forme de médiation présente des limites puisqu’elle ne permet pas une transformation significative dans l’application des droits et libertés. Autrement dit, elle ne permet pas d’arriver à une justice qui dépasse le droit. Ce faisant, elle ne rejoint pas l’idéal de justice pour le citoyen.

Ainsi, la médiation proposée à la Commission ressemble alors à une forme de médiation prévue par la loi ou par une institution officielle du droit que Macdonald appelle une « instance formelle de médiation »413. Cette forme de médiation se caractérise par le fait que le conflit a souvent déjà été mis en évidence et structuré comme un litige. Sur ce point, il faut noter que la médiation à la Commission n’est possible qu’une fois la plainte déposée. Les procédures étant alors déjà entamées, cette forme de médiation, bien que moins formelle que celle devant un juge du Tribunal, semble tout de même tendre vers la conception traditionnelle de l’accès à la justice car le conflit semble presqu’exclusivement qualifié sous l’angle du droit suivant le raisonnement juridique classique ce qui le rapproche d’un litige. Ainsi, l’arrière-plan théorique d’une telle conception de la médiation prend appui sur le positivisme et le centralisme juridique et donc d’une conception traditionnelle de l’accès à la justice.

C’est ainsi qu’en matière de droits de la personne, les modes de PRD auxquels peuvent avoir accès les citoyens offrent des mécanismes qui ne sont pas complètement libérés du !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

412 _{Lalonde Louise, Mémoire portant sur l’avant-projet de loi instituant le nouveau Code de procédure}

civile - Plus spécifiquement, concernant les dispositions relatives à la Conférence de règlement à l’amiable (CRA) et à la médiation comme mode de justice civile privée, déposé à la commission des institutions de

l’assemblée nationale du Québec, 2011 aux pp 20-21 [Lalonde, Mémoire]. Voir aussi : Lalonde, « Une nouvelle justice » à la p 15, supra note 46; Legault, « La médiation » supra note 135 à la p 32.

système de justice, la conférence de règlement à l’amiable et la médiation à la Commission représentant des formes de médiation découlant d’institutions de l’État. La juge Louise Otis précise en ce sens que « [t]he emergence of alternative modes of conflict resolution within state-controlled justice systems bears witness to societies' shouldering responsibility with regard to law, which it no longer perceives as a transcendent and immutable matter against which it is powerless »414.

Tel que le souligne Louise Lalonde, « [t]ant que les processus ne viseront que l’application du droit, sans remettre en cause l’énonciation normative, et le rôle de la norme comme cadre processuel de l’effectuation du droit, l’amplitude des réformes sera limitée au terrain de l’application, comme c’est le cas souvent dans les pratiques de médiation judiciaire, surtout en matière de normes d’ordre public, où le droit dans sa logique n’offre pas de terrain à la véritable construction commune »415.

Ainsi, lorsqu’une médiation est prévue par la loi ou encore prévue par une institution officielle du droit, la solution qui émane de sa pratique a moins tendance à s’écarter du droit. Les acteurs sont portés à donner une interprétation juridique au problème à traiter ce qui ne permet pas à la médiation d’arriver à son plein potentiel. Par conséquent, la médiation devient un mécanisme qui fait partie du système judiciaire traditionnel et non une véritable alternative à ce dernier. Autrement dit, la médiation devient un mode pré- judiciaire. Ses pratiques sont limitées à l’appréhension du litige et à la recherche d’une entente qui mettra fin au litige. Selon certains auteurs, cette forme de médiation représente une insuffisance à l’offre de justice en ce qu’elle continue d’entretenir une conception plus positiviste du droit et moniste ou traditionnelle de l’accès à la justice, ce qui l’amène à appliquer la norme juridique positive, mais pour des motifs différents tenant du moment d’intervention et du degré d’obligatoriété de la norme juridique applicable.416 Ce faisant, plus la norme juridique est dominante dans la résolution d’un conflit plus la solution à celui-ci s’apparentera à une décision judiciaire. C’est ainsi qu’un tel usage des modes de PRD « [...] est en deçà du droit consenti et ne permet !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

414 _{Otis, « Alternatie Dispute », supra note 138 à la p 75.}

415 _{Lalonde, « L’application de la Charte », supra note 55 à la p 345.} 416 _{Lalonde, « Les modes de PRD », supra note 47 à la p 21.}

l’appréhension d’aucun pluralisme juridique non plus qu’elle n’entrevoit au niveau de la normativité juridique, quelque internormativité »417 puisqu’ils sont utilisés une fois les procédures entamées, autrement dit, une fois le conflit judiciarisé. Ainsi, la professeure Louise Lalonde considère donc qu’un tel usage des modes privés de règlement des différends n’offre pas une réelle transformation de la justice, si ce n’est qu’elle offre un lieu supplémentaire de gestion du litige.418 _{Décrite de cette façon, la médiation ressemble}

davantage à de la négociation. Selon Louise Lalonde, ce n’est pas le rôle de la médiation que de négocier et d’arriver à un compromis. À cet effet, la professeure Lalonde précise :

Cette dernière vision conforte alors la critique de l’appauvrissement de la justice et le constat qu’aucune solution au problème de l’accès aux tribunaux n’est envisagée pour ce qu’il offre en termes de justice par le droit. L’accès à un tiers dont le mandat est d’assister la négociation semble la vertu principale de ces modes et limite conséquemment la notion même d’accès à la justice à l’accès à l’assistance dans la négociation d’un règlement.419

Selon l’auteure, la médiation a plutôt comme objectif la coconstruction de normes par les acteurs, ce qu’elle associe à l’éthicisation du droit.420 Le fait de prendre en considération l’ensemble des faits et des normes qui composent le problème permet une contextualisation du conflit et, du coup, une meilleure effectivité des normes puisque ces dernières sont rattachées à l’ordre du monde vécu. Ce faisant, la médiation règle un conflit et non un litige. Cette forme de médiation, qui redonne pleinement aux parties le pouvoir de régler leur conflit, sera abordée un peu plus loin dans la présente étude.

En regard de la typologie de Macdonald, la médiation judiciaire semble davantage rejoindre la fin de la troisième vague où les assemblées législatives commencent à imaginer des institutions et des techniques innovatrices de règlement des conflits et où l’idée de « déjudiciarisation » de la justice civile fait son entrée.421 Suivant ce sens, la médiation judiciaire représente plutôt un moyen complémentaire de gestion des conflits visant à pallier les problèmes de désengorgement des tribunaux et les délais de justice que d’une réelle alternative au système de justice traditionnel. Tel que le souligne Ginette !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

417 _{Ibid à la p 19.} 418 _{Ibid à la p 27.} 419 _{Ibid à la p 22.}

420 _{Ibid. Lire également Louise Lalonde, « État de droit et modes privés de gestion des différends », dans} Daniel Mockle, dir, Mondialisation et État de droit, Bruxelles, Bruylant, 2002, 291.

Latulippe, « [...] la médiation judiciaire est issue de l’insatisfaction relativement au système de justice traditionnelle perçu comme étant long, coûteux, inaccessible et insatisfaisant à plusieurs égards »422. De ce fait, elle rejoint davantage la conception traditionnelle de l’accès à la justice car elle présuppose une approche plus positiviste du droit et du système de justice, de telle sorte que la médiation judiciaire offre la même justice que celle du judiciaire à la différence qu’elle est consensuelle. Ainsi, les parties, par l’entremise du juge ou des procureurs, se réfèrent au droit formel pour résoudre leur conflit. En arrière-plan, il demeure donc une conception positiviste de l’accès à la justice qui cherche à trouver un mécanisme pour faire tomber les barrières objectives de l’accès soient les délais, les coûts et la complexité des dossiers. Suivant une telle conception, peu de place semble être accordée à la participation des acteurs dans l’élaboration et l’application des normes en lien avec le contexte du conflit.

En revanche, les modes de PRD compris dans un sens plus large, c’est-à-dire laissant davantage de place à la participation des acteurs dans le processus de résolution du conflit, cadrent avec la conception de l’accès à la justice telle que décrite à la quatrième vague de la typologie de Macdonald qui s’intéresse au droit préventif. Ainsi, « [l]a 4e vague insiste sur le fait qu’il faut aborder trois dimensions pour avoir accès à la justice (au-delà de mettre l’accent sur les conflits) : on a fini par comprendre les processus du MARC comme étant des stratégies pour éviter les litiges; on a compris qu’il fallait améliorer les processus pour impliquer le public dans les institutions qui adoptent et administrent les lois; et l’on accorde une plus grande importance au pouvoir régulateur d’organismes non publics »423. Il ressort de cette description une volonté de la communauté juridique de commencer à concevoir l’accès à la justice dans un sens plus large qui se distancie des institutions étatiques et officielles du droit.

Cette conception de l’accès à la justice par l’intermédiaire des modes de PRD, sous-tend une conception pluraliste et plus globalement postpositiviste de l’accès à la justice en ce qu’il n’y a plus un système universel pour régler les conflits. En effet, différentes avenues peuvent être considérées et elles ne proviennent pas nécessairement de l’ordre étatique !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

422 _{Ginette Latulippe, La médiation judiciaire : un nouvel exercice de justice, Cowansville, Éditions Yvon} Blais, 2012 à la p 105 [Latulippe, « La médiation judiciaire »].

souverain et de la justice formelle, mais laisse place à une justice plus centrée sur les besoins des citoyens et leur participation dans la résolution des conflits. Suivant ce sens, « l’accès à la justice est subordonné à la reconnaissance des divers besoins des Canadiens – il n’existe pas de système universel »424.

Cette idée même de considérer la médiation comme une offre de justice ne semble pas rallier la communauté des juristes puisque, pour certains, la médiation n’est pas une justice. Ainsi, alors que les modes de PRD sont, d’un côté, présentés comme nouvelle offre de justice425_{, comme modèle de justice participative}426_{, de l’autre, tel que le}

souligne le professeur Bernatchez427, leur rapport à la justice est interrogé et remis en doute428. La professeure Guillemard pose la question au-delà même de l’adéquation des modes de PRD comme offre de justice, en insistant sur la pertinence de la justice elle- même pour le règlement de différends : « lorsqu’un conflit oppose une personne à une