L’évolution juridique et sociale: l’esclavage

Par rapport à la lex Aquilia, les juristes de droit commun étaient confrontés à un problème spécifique: le chapitre I de cette loi stipule une norme qui s’ap-plique exclusivement aux esclaves et quadrupèdes tués. Que faire d’une norme qui évoque nommément l’esclavage, cette maladie honteuse dénoncée depuis l’Antiquité?

Il ne s’agira pas ici de retracer l’évolution complexe de l’esclavage en Europe⁹, mais de saisir l’attitude des principaux juristes par rapport à cette

5 En revanche, CUJAS, Notae in librum IV. Instit. Iustiniani, De lege Aquilia, caput III, Opera 1, 237ss.

6 «Le premier chapitre de la loi se trouve dans L. 2. D. (Gai. D. 9,2,2pr, B.W) [...] le chap. trois, L. si l’esclave, 27. § tertio, D. (Ulp. D. 9,2,27,5, B.W)».

«Caput primum legis extat L. 2. D. eod. Caput tertium, L. si servus, 27. § tertio, D. eod», DONELLUS, Opera X, D. Ad legem Aquiliam, ch. 1, 1, p. 1.

7 Cf. GROTIUS, De Iure Belli, 2,17.

8 A l’exception notable, nous le verrons, de Pothier qui traite de manière extensive des textes des chapitres I et III de la lex Aquilia.

9 Pour une analyse détaillée qui montre aussi les importantes différences dans l’évolu-tion selon les parties et régions d’Europe, voir VERLINDEN, Charles, L’esclavage dans l’Europe médiévale, Gent 1955-1977; pour une bibliographie extensive, voir aussi NEHLSEN, Hermann, Sklavenrecht zwischen Antike und Mittelalter, Göttingen 1972.

Rappelons aussi que les grands mouvements d’abolition, en Europe et en Amérique, qui visent surtout l’esclavage lié au nouveau monde, se formeront seulement à partir du dernier tiers du 18^e siècle.

Voir notamment les chronologies succintes dans SALA-MOLINS, LOUIS, Le Code noir, Paris 1987 et DORIGNY, Marcel (éd.), Les abolitions de l’esclavage. De L. F. Sonthonax à V. Schoelcher, Paris 1995.

institution. Les ordres juridiques en place et le droit coutumier avaient déjà modifié et, pour certaines régions, abandonné progressivement l’esclavage.

Rappelons que déjà les premiers Coutumiers témoignent clairement d’une transformation de l’esclavage dans certaines parties de l’Europe du Nord et de l’Ouest. Ainsi, le Miroir de Saxe distingue non pas entre libres et esclaves, mais entre libres et serfs¹⁰ et Beaumanoir fait la différence, dans les Coutu-mes de Beauvaisis, entre deux types de servage. Si le premier, proche de l’esclavage romain, livre le serf entièrement à son maître¹¹: «... que lor sires pot penre quanqu’il ont, à mort et à vie, et lor cors tenir en prison toutes les fois qu’il lor plest, soit à tort, soit à droit...»¹², le second lui laisse déjà une liberté considérable, le contraignant essentiellement à s’acquitter de ses rede-vances envers le maître¹³. Trois siècles et demi plus tard, Grotius nous ap-prend que la jurisprudence hollandaise de son époque ne connaissait même plus le servage¹⁴. Dans l’Inleiding tot de Hollandsche Rechts-geleertheyd, manuel consacré au droit hollandais de son temps, Grotius raisonne selon des catégories modernes. Les êtres humains sont considérés comme des person-nes au sens juridique du terme, distinguées selon des critères essentiels (elles sont nées ou non¹⁵, hommes ou femmes¹⁶) et accidentels (selon leurs rapports juridiques et qualités spécifiques¹⁷). Cette jurisprudence féodale n’avait pas seulement abandonné l’esclavage, mais était même déjà sur le point d’aban-donner la distinction juridique entre nobles et roturiers¹⁸.

10 «Eigen» selon Sachsenspiegel, 1,51,2; 3,73.

11 Selon BEUGNOT, le statut de ce type d’esclave ne diffère de l’esclavage romain que sur un seul point. Etonnamment, il pense que le maître n’avait pas sur l’esclave le droit de vie et de mort, LE COMPTE BEUGNOT, Les Coutumes de Beauvoisis. Par PHILIPPE DE

BEAUMANOIR, Paris 1842, LXXI.

12 «... que leur seigneur peut les prendre et à mort et à vie quand il lui plaît, et tenir en prison leur corps toutes les fois qu’il lui plaît soit à tort, soit à droit ...», PHILIPPE DE

BEAUMANOIR, Les Coutumes de Beauvoisis, éd. Beugnot 45, 31; pour le texte en ancien français voir l’édition de SALMON, Am. (Paris 1970), vol. II, 1452.

13 PHILIPPE DE BEAUMANOIR, Coutumes de Beauvoisis, 45, 30 et 31.

14 Voir notamment VANDER MERWE, C. G., Erscheinungsformen verschuldensunabhängiger Haftung, in : FEENSTRA, Robert et ZIMMERMANN, Reinhard, Das römisch-holländische Recht. Fortschritte des Zivilrechts im 17. und 18. Jahrhundert, Berlin 1992, 455-484, 467, qui fait en même temps le lien avec la disparition de l’action noxale.

15 GROTIUS, Inleiding, 1, 3, 3.

16 GROTIUS, Inleiding, 1, 3, 6.

17 GROTIUS, Inleiding, 1, 3, 7s.

18 Grotius rappelle que, autrefois, la différence entre les statuts de noble et roturier était importante, mais qu’elle avait été ramenée à quelques droits particuliers: «Il reste seu-lement la distinction concernant la chasse de lièvres et lapins, droit qui appartient

L’abandon par petits pas de l’esclavage marque clairement la doctrine juridique. Continuellement rappelé par les sources romaines, mais aussi, plus tard, par la traite massive surtout entre les continents africain et américain, l’esclavage ne disparaissait cependant pas des esprits des juristes. Dans leurs réflexions sur la responsabilité aquilienne, ceux-ci étaient acculés à s’expli-quer et à prendre position par rapport à cette institution. C’est cette discus-sion qui nous montre l’écart qui s’est creusé entre la source romaine et le droit commun.

En fait, l’esclavage était controversé depuis longtemps. Souvent consi-déré comme une institution contre nature¹⁹, il posait déjà dans l’Antiquité grecque et romaine des problèmes de justification surtout philosophique. Plus tard, peut-être sous l’influence croissante du christianisme²⁰, les doutes s’am-plifièrent progressivement par rapport à une institution qui privait l’homme de ses droits les plus fondamentaux.

Les juristes de droit commun s’inscrivaient dans ce mouvement. Hugo Donellus, dont l’œuvre trahit clairement une tension par rapport à la question de l’esclavage, admet en principe que l’homme ne peut pas être privé de sa liberté, mais prévoit un certain nombre d’exceptions: «Car le droit à la li-berté est naturel. On ne peut s’éloigner de celui-ci sans juste cause»²¹. Comme juste cause pour réduire quelqu’un en esclavage, il reconnaît notamment la captivité en cas de guerre ou le fait d’avoir commis un délit²².

exclusivement aux nobles et les officiels les plus importants du pays: et les barons ont en plus le droit d’attraper un daim par année».

«Blijft alleen ’t onderscheid van de jacht van hazen ende conijnen, welck recht den edelen, nevens de treffelickste amptluiden van ’t land, byzonderlick toe-komt: ende den vrijheeren daer en boven t’recht om een hart ’s jaers te mogen vangen», GROTIUS, Inleiding, 1, 14, 7. Pour l’Empire romain-germanique, voir ZASIUS, Opera 1, 208, et STRYK, Samuel, Specimen Usus Moderni Pandectarum, ad Libros V. Priores, Francofurti

& Witenbergae, 1690, Lib. I, tit. V, de statu hominum, pp. 78ss. Ce dernier constate qu’il n’y avait pas d’esclaves en Germanie, mais un troisième genre, les serfs (Leibeigene).

19 Florent. D. 1,5,4pr; voir aussi HUWILER, Bruno, Homo et res: Skizzen zur hellenistischen Theorie der Sklaverei und deren Einfluss auf das römische Recht, in: ANKUM, J. A., Mélanges Felix Wubbe, Fribourg 1993, 207-272, qui montre notamment les difficultés conceptuelles que la description «homo et res» suscitent; voir aussi ses références bi-bliographiques.

20 Par exemple St AUGUSTIN, Cité des Dieux, liv. 19, chap. 15.

21 «ius enim libertatis naturale est. Ab hoc recedi sine iusta caussa non potest». DONELLUS, Opera I, 1, 12, § 8, p. 81.

22 DONELLUS, Opera I, 1, 12, § 8, p. 82.

En revanche, sur le plan moral ou théologique, la liberté est selon Donellus un des attributs que l’homme a reçus directement de Dieu: «On considère qu’une personne est lésée, si des choses ont été diminuées, dont Dieu vou-lait qu’elles soient propres à toute personne. Pour les vivants, elles sont au nombre de trois, le corps et sa conservation, la liberté et l’honneur»²³. Pri-ver un individu de sa liberté n’est pas seulement une infraction contre la volonté divine. Comme privation d’un droit, c’est aussi une violation du prin-cipe général suum cuique tribuere. Or, en aucun cas ce dernier ne peut être violé: «Attribuer à chacun le sien: à aucun mortel il ne faut enlever son droit»²⁴. Sans parler de véritables contradictions, il faut admettre que les principes moraux et théologiques de Donellus, selon lesquels la nature hu-maine serait intouchable, car façonnée par Dieu, sont en conflit avec l’affir-mation que, sous certaines conditions, l’homme peut être réduit en esclavage.

Aussi Grotius considérait-il que l’être humain est libre par nature: «Car, on dit que la liberté s’accorde avec la nature des hommes ou des peuples»²⁵, dans le sens «que l’on n’est pas esclave par nature, mais non pas, qu’on ait le droit de ne pas servir quelqu’un: car, dans ce [dernier, B.W.], sens per-sonne n’est libre»²⁶. Si l’homme n’est pas esclave par nature, cela ne signifie pas, selon Grotius, qu’il ne puisse pas être réduit à une condition servile.

Dans la discussion plus spécifique de la responsabilité aquilienne, Grotius mentionne à peine l’esclavage. Le fait de ne pas citer ni relater les chapitres I et III de la lex Aquilia le dispensait d’en aborder les textes. Il pouvait même, nous le verrons, réorganiser librement la responsabilité aquilienne, sans être contraint par une relation trop étroite avec la lex Aquilia. La question de l’esclavage apparaît alors uniquement en tant que rappel historique, dans la discussion du mode de calcul du dommage: «Il n’y avait pas d’estimation de la vie d’un homme libre. Il en allait autrement de l’esclave qui pouvait être

23 «Laedi persona intelligitur, cum quid minuitur earum rerum, quas Deus in persona ipsa proprias cuiusque esse voluit. Haec in vivente tria sunt, corpus eiusque incolumitas, libertas, existimatio.», DONELLUS, Opera IV, 15, 25, § 2, p. 207.

24 «ius suum cuique tribuere: nulli mortalium ius suum detrahi oportere», DONELLUS, Opera I, 3, § 3, p. 16.

25 «Nam libertas cum natura competere hominibus aut populis dicitur [...] ut natura quis servus non sit, non ut ius habeat ne unquam serviat: nam hoc sensu nemo liber est»

GROTIUS, De Iure Belli, 2, 22, § 11; cf. aussi 3, 7, § 1, où il réaffirme: «contra naturam esse hanc servitutem».

26 Ibidem.

vendu»²⁷. La brève mention qu’il fait de l’esclavage témoigne bien sûr de l’influence que les sources romaines continuaient à exercer, mais montre aussi le degré d’indépendance acquise à leur égard. Un problème central de la lex Aquilia romaine devient ici un point accessoire.

Le principe que tout homme est juridiquement une personne et non pas une chose avait une première conséquence. Celui qui est maître de la parole²⁸ répond du dommage qu’il a infligé sans droit: «Sont astreints à compensa-tion tous ceux qui ont causé sans droit un dommage à autrui»²⁹. Inverse-ment, il peut faire valoir lui-même la réparation du dommage subi, indépen-damment de sa condition sociale: «Les servants et servantes peuvent eux-mêmes exiger réparation»³⁰. Exprimé en catégories romaines, tous ré-pondent au statut d’homme libre, avec les droits et obligations que ce statut entraîne.

Samuel Pufendorf développa une théorie nuancée du statut de l’homme.

Dans son Elementorum jurisprudentiae universalis, il distingue entre deux types d’empêchements à la liberté: l’un est physique, notamment par des chaî-nes, la prison ou des gardiens, et l’autre moral, par une obligation, la loi, le souverain ou le pouvoir. Dieu seul est libre de toutes les contraintes qui, à différents degrés, frappent les hommes: «De la liberté limitée il y a différents espèces et grades»³¹. Les entraves les plus légères affectent ceux qui servent la civitas, alors que les plus lourdes frappent les esclaves³². Sans prendre position par rapport à l’institution elle-même, Pufendorf affirme qu’il n’y a pas d’esclave par naissance, mais que l’homme peut être naturellement es-clave de ses défauts. C’est le cas notamment du faible d’esprit, privé de li-berté non seulement par la nature elle-même, mais aussi par le droit civil³³.

27 «Vitae autem in libero homine aestimatio non fit. secus in servo qui vendi potuit», GROTIUS, De Iure Belli, 2, 17, § 13.

28 A l’exception, toutefois, des enfants, GROTIUS, Inleiding, 3, 32, 19.

29 «Tot weder-evening dan zijn gehouden alle die iemand door misdaed hebben verkort», GROTIUS, Inleiding, 3, 32, 12.

30 «Dienstknechts ende dienstmaegden mogen selver verbetering eisschen», GROTIUS, Inleiding, 3, 34, 3.

31 «Libertatis limitatae complures dantur species ac gradus», PUFENDORF, Elementorum jurisprudentiae, 1, 3, § 7.

32 PUFENDORF, Elementorum jurisprudentiae, 1, 3, § 7.

33 PUFENDORF, Elementorum iurisprudentiae, 1, 3, § 7. Déjà l’Antiquité connaissait la notion d’esclavage comme dépendance ou limitation intellectuelle de l’individu; cf.

notamment HUWILER, Bruno, Homo et res: Skizzen zur hellenistischen Theorie der

Dans le De Jure Naturae, au chapitre «Que l’on prenne tous les hom-mes pour naturellement égaux»³⁴, Pufendorf prône non seulement une éga-lité naturelle entre tous les hommes, mais en déduit, pour toute Cité bien policée, que «chaque citoyen jouit également de la libert黳⁵. Conjointe-ment, égalité et liberté fournissent les éléments nécessaires pour réfuter l’es-clavage: «Car les hommes jouissent également d’une liberté naturelle; pour diminuer celle-ci, leur propre consensus exprès, tacite ou interprétatif est nécessaire, ou un acte qu’ils ont eux-même commis par lequel le droit de la leur arracher a été attribué à d’autres»³⁶.

Par conséquent, les attributs essentiels de tout homme, dont notamment l’intégrité physique et la liberté, découlent directement de la nature et sont protégés par la loi: «Par ce précepte [neminem laedere, B. W.] sont proté-gées et imposées comme sacrosaintes non seulement les choses qui nous sont concédées directement par la nature, tels la vie, le corps, les membres, la pudeur, le simple honneur et la liberté: ...»³⁷. Dès lors, tout homme jouit de la protection de ses attributs essentiels dont, en principe, le droit positif ne saurait le dépouiller sans juste cause.

En revanche, dans le De Officio Hominis et Civis Pufendorf admet plus ouvertement l’esclavage. Le chapitre De Officiis Dominorum & servorum n’en fait pas une institution surannée, mais contemporaine, et définit les de-voirs de l’esclave envers son maître. A l’instar du droit romain, c’est surtout l’homme réduit en esclavage au cours d’une guerre qui est classé parmi les choses, sujet au commerce comme toute autre marchandise: «Aussi parmi les esclaves qui ont été réduits à cette condition par la violence de la guerre, on admet qu’on les achète pour une somme d’argent, qu’ils peuvent être

trans-Sklaverei und deren Einfluss auf das römische Recht, in: ANKUM, J. A., Mélanges Felix Wubbe, Fribourg 1993, 234ss, 250ss.

34 «Ut Omnes Homines Pro Aequalibus Naturaliter Habeantur», PUFENDORF, De Jure Naturae, 3,2.

35 «libertas autem omnibus in aequo posita est», PUFENDORF, De Jure Naturae, 3, 2, § 2.

36 «Nam homines naturali libertate ex aequo gaudent; cujus diminutionem ut patiantur, necessum est, ipsorum consensus expressus, vel tacitus aut interpretativus accedat, aut aliquod ipsorum factum, quo aliis jus fuit quaesitum eandem vel invitis eripiendi», PUFENDORF, De Jure Naturae, 3, 2, § 8.

37 «Muniuntur autem hocce praecepto, & velut sacrosancta esse jubentur non illa tantum, quae immediate nobis ipsa natura concessit, uti est vita, corpus, membra, pudicitia, existimatio simplex, libertas: sed etiam ejusdem praecepti vis sese per omnia instituta ac conventiones, quibus aliquid homini adquiritur, diffundere intelligitur, tanquam sine quo illa plane inutilia forent», PUFENDORF, De Jure Naturae, 3, 1, § 1.

mis, pas autrement que nos autres choses, et que, à l’instar de ces derniers, ils peuvent devenir des marchandises»³⁸. De même, on peut admettre, selon Pufendorf, de manière générale que la progéniture d’une esclave appartien-drait au maître, comme tout fruit de la chose revient naturellement au pro-priétaire³⁹.

Dans Les Loix Civiles, Jean Domat traite séparément de l’état des per-sonnes selon la nature et selon les lois civiles. Naturellement, les hommes se distinguent par le sexe, la naissance, qui subordonne les enfants à la puis-sance parentale, et par l’âge⁴⁰. A la différence de la loi naturelle qui est une, les différentes lois civiles, établies arbitrairement, proposent des systèmes divers. Si le droit romain retient, comme critères pour définir le statut person-nel de l’homme, la liberté (libre/esclave), la citoyenneté (citoyens romains/

étrangers) et la famille (père/fils de famille), le droit français n’en reprend que les deux derniers: «Et pour l’esclavage, quoi qu’il n’y ait point d’escla-ves en France; il est nécessaire de connoître la nature de cet état»⁴¹. Si Domat reconnaît le rôle important de l’esclavage, il le relègue, au moins pour le territoire de la France, sur un second plan⁴².

Pour la responsabilité aquilienne, Domat est un cas d’école de la reformulation du droit commun à partir des concepts romains. Comme dans l’ensemble des Loix civiles, il indique à la fin de chaque article les fragments romains dont il s’est inspiré. Puisqu’en France il n’y a pas d’esclave, com-ment faire la transition entre les fragcom-ments romains et les Loix civiles? En principe, Domat fait du servus romain un homme libre en droit civil commun.

Dans le fameux cas du barbier qui égorgea accidentellement un client⁴³, Domat

38 «Circa illos quoque servos, qui bellica vi in eam conditionem fuerant abstracti, nec non qui pretio emuntur, receptum, ut non secus ac aliae res nostrae in quemcunque placeret transferri, & ad instar mercium venire possent», PUFENDORF, De Officio, 2,4,

§ 5.

39 PUFENDORF, De Officio, 2,4, § 6, reprend ici une controverse qui, pourtant, avait été tranchée en droit romain déjà, où l’opinion de Brutus s’était imposée, selon laquelle l’enfant d’une esclave n’était pas considéré comme un fruit; cf. Ulp. D. 7,1,68pr; aussi HUWILER, Bruno, Homo et res: Skizzen zur hellenistischen Theorie der Sklaverei und deren Einfluss auf das römische Recht, in: ANKUM, J. A., Mélanges Felix Wubbe, Fri-bourg 1993, 257s.

40 DOMAT, Loix civiles, Liv. Prél., 2 (Des Personnes), 1, p. 11.

41 DOMAT, Loix civiles, Liv. Prél., 2 (Des Personnes), 2, p. 13.

42 Code Noir, voir p.ex. CHESNAIS, Robert (éd.), Paris 1998.

43 Ulp. D. 9,2,11.

se désintéresse simplement du statut personnel de la victime⁴⁴, comme dans celui de l’esclave qui avait provoqué un incendie parce qu’il s’était endormi auprès d’un feu qu’il aurait dû surveiller⁴⁵. Sur le fond, cette transposition évacue en même temps le problème de la responsabilité du maître du fait de son esclave.

Toutefois, un article fait, du moins partiellement, exception: «Ceux qui pouvant empêcher un dommage, que quelque devoir les engageoit de préve-nir, y auront manqué, pourront en être tenus selon les circonstances. Ainsi, un maître qui voit & souffre le dommage que fait son domestique, pouvant l’empêcher, en est responsable»⁴⁶. Domat remplace ici l’esclave par un homme libre. Mais puisqu’il s’agit d’un domestique, il reconnaît au maître un devoir de surveillance qui le rend responsable de l’acte de son subordonné. Rétros-pectivement et à première vue, cette disposition ne nous frappe pas. Elle nous rappelle la responsabilité pour auxiliaires qui sera réglée, plus tard, dans 1384 CCF. Vue de plus près, la démarche de Domat est surprenante à cause des fragments hybrides qu’il choisit à l’appui de son texte. D’une part, Domat cite D. 9,2,44,1 où un maître sait, et probablement tolère, que son esclave blesse ou tue autrui. Dans ce cas, le maître répond lui-même du forfait de son esclave. D’autre part, Domat renvoie aussi au fragment D. 9,2,45pr qui sti-pule le même principe, mais sans mentionner l’esclave. Celui qui sait y est assimilé à celui qui accepte: Scientiam hic pro patientia accipimus. Par conséquent, celui qui n’a pas empêché un dommage, alors qu’il aurait pu le faire, répond de la lex Aquilia. Dans son texte, Domat reprend des éléments de chacun des deux fragments. Le second qui ne fait pas d’allusion directe au rapport entre maître et esclave, permet de renoncer purement et simplement à la notion d’esclave. Du premier fragment, qui insiste sur la différence des deux statuts personnels de maître et d’esclave, on retrouve dans le texte de Domat le rapport de subordination, transformé en rapport de maître à domes-tique. D’une part, Domat renonce à la notion d’esclave. D’autre part, il n’est

Toutefois, un article fait, du moins partiellement, exception: «Ceux qui pouvant empêcher un dommage, que quelque devoir les engageoit de préve-nir, y auront manqué, pourront en être tenus selon les circonstances. Ainsi, un maître qui voit & souffre le dommage que fait son domestique, pouvant l’empêcher, en est responsable»⁴⁶. Domat remplace ici l’esclave par un homme libre. Mais puisqu’il s’agit d’un domestique, il reconnaît au maître un devoir de surveillance qui le rend responsable de l’acte de son subordonné. Rétros-pectivement et à première vue, cette disposition ne nous frappe pas. Elle nous rappelle la responsabilité pour auxiliaires qui sera réglée, plus tard, dans 1384 CCF. Vue de plus près, la démarche de Domat est surprenante à cause des fragments hybrides qu’il choisit à l’appui de son texte. D’une part, Domat cite D. 9,2,44,1 où un maître sait, et probablement tolère, que son esclave blesse ou tue autrui. Dans ce cas, le maître répond lui-même du forfait de son esclave. D’autre part, Domat renvoie aussi au fragment D. 9,2,45pr qui sti-pule le même principe, mais sans mentionner l’esclave. Celui qui sait y est assimilé à celui qui accepte: Scientiam hic pro patientia accipimus. Par conséquent, celui qui n’a pas empêché un dommage, alors qu’il aurait pu le faire, répond de la lex Aquilia. Dans son texte, Domat reprend des éléments de chacun des deux fragments. Le second qui ne fait pas d’allusion directe au rapport entre maître et esclave, permet de renoncer purement et simplement à la notion d’esclave. Du premier fragment, qui insiste sur la différence des deux statuts personnels de maître et d’esclave, on retrouve dans le texte de Domat le rapport de subordination, transformé en rapport de maître à domes-tique. D’une part, Domat renonce à la notion d’esclave. D’autre part, il n’est