Le Damnum Datum et la clause générale de responsabilité

La lex Aquilia, nous l’avons vu, énumère de manière détaillée les états de faits qu’elle réprime. Elle vise des actes et des effets décrits par tuer, brûler, briser et rompre¹. Rapidement, la jurisprudence romaine dépassa cet inven-taire exclusif en ajoutant d’autres termes. Ainsi, selon Ulpien², déjà les veteres interprétaient le rumpere comme un corrumpere, qui permettait d’étendre le champ d’application de la lex Aquilia au-delà des limites restreintes des ter-mes de la loi.

Plus tard, un autre élargissement intervint dans la jurisprudence classi-que où, dans un texte d’Alfenus, apparaît pour la première fois le damnum iniuria datum³. A la différence des précédentes, la nouvelle formule est entiè-rement abstraite, sans recours à une description des actes et dommages visés.

Encore une fois, le champ d’application de la lex Aquilia fut élargi. Théori-quement, toute forme de damnum pourra désormais être réprimée, indépen-damment des modalités de l’acte et du préjudice⁴.

La tendance à se détacher des particularités des actes et dommages se poursuivait en droit commun. Nous montrerons que, parallèlement à l’aban-don de la distinction entre les modalités des actes, les juristes étaient enclins à concentrer leurs analyses sur une notion abstraite du dommage, sans s’en-combrer des détails du cas particulier. Le point d’aboutissement de ce travail sera la formulation d’une clause générale de responsabilité aquilienne qui ignore non seulement la distinction que la lex Aquilia avait faite entre les chapitres I et III, mais aussi celle, à l’intérieur du troisième chapitre, entre brûler, briser et rompre⁵. Ce travail d’abstraction progressive et de conceptualisation fut cependant accompagné couramment d’une analyse mi-nutieusement détaillée des fragments romains. Deux attitudes, l’une

innova-1 Cf. supra I. A.

2 Ulp. D. 9,2,27,13

Inquit lex «ruperit». rupisse verbum fere omnes veteres sic intellexerunt «corruperit».

3 Cf. supra I. B.

4 Cf. WINIGER, Responsabilité, chap. II.

5 KAUFMANN, Rezeption, (46ss, 53, 57s) observe, surtout dans la jurisprudence de l’usus modernus allemand, une extension du champ d’application de l’actio legis Aquiliae.

trice et l’autre conservatrice, se jouxtent, où la seconde semble souvent bar-rer les perspectives ouvertes par la première. Il en résulte parfois une forme de contradiction entre le sens extensif des propositions générales et l’interpré-tation restrictive que la casuistique suggère. C’était sans doute le prix à payer pour une innovation juridique sans rupture avec la tradition établie.

Avant d’analyser l’évolution vers une clause générale de responsabilité, notons toutefois un point fondamental. La forme ancestrale de la clause géné-rale de responsabilité est évidemment le damnum iniuria datum. Matérielle-ment, ce dernier contient tous les éléments propres à la clause générale: dési-gnation générique du dommage, d’un acte dommageable, de l’illicéité et, implicitement, du rapport de causalité entre l’acte et le dommage. C’est sur-tout la forme qui distingue les deux formules. Là, où le damnum iniuria datum est seulement une formule raccourcie, la clause générale sera coulée dans le moule d’une norme formulée intégralement⁶.

Les premiers pas sur le long chemin qui mènera finalement à la clause générale de responsabilité se firent déjà au 14^e siècle. Baldus, par exemple, ne commenta pas seulement, dans les In primam Digesti veteris partem Commentaria, les différents fragments de la lex Aquilia, mais en donna, de temps à autre, des petits résumés qui ont la forme de règles générales⁷.

Ces commentaires de Baldus concernant différents fragments (leges) de la lex Aquilia sont parfois précédés ou suivis de petites remarques générales qui rendent, en quelques mots, l’essentiel du ou des fragments traités ou en formulent la question essentielle. Parmi ces remarques, certaines prennent la forme de règles générales. Par exemple, le commentaire du fragment

6 Les analyses de Kaufmann montrent du reste que la pratique aussi – notamment celle de l’usus modernus – a étendu le champ d’application de l’actio legis Aquiliae à celui d’une clause générale: «Die angeführten Urteile zeigen, dass Mevius in seiner richterlichen Praxis am Tribunal zu Wismar die actio legis Aquiliae bewusst als Generalklausel für jeden Vermögensschaden angewendet hat», KAUFMANN, Rezeption, 49. En l’occurrence, il s’agit de deux jugements des années 1660 et 1665; pour la notion de dommage, voir aussi SCHRAGE, Eltjo J. H., Negligence. A comparative and historical introduction to a legal concept, in: SCHRAGE, Eltjo J. H. (éd.), Negligence.

The comparative legal history of the law of torts, Berlin 2001, 7-45, 34ss.

7 Pour le droit médiéval, voir notamment LANGE, Hermann, Schadensersatz und Privat-strafe in der mittelalterlichen Rechtstheorie, Münster 1955; ENGELMANN, Woldemar, Die Schuldlehre der Postglossatoren und ihre Fortentwicklung. Eine historisch-dogma-tische Darstellung der kriminellen Schuldlehre der italienischen Juristen des Mittelal-ters seit Accursius, 2. Verb. Auflage, (1. Auflage Leipzig 1895), reprint Aalen 1965

D. 9,2,5pr⁸, qui traite du droit de tuer un agresseur ou un voleur, est précédé de la règle: «Celui qui peut attraper un malfaiteur ne doit pas le tuer»⁹. Si Baldus restait dans sa formulation très proche du fragment traité, il en ex-trayait néanmoins une règle qui n’y figure pas textuellement, puisque le frag-ment dit: «Si, alors qu’il aurait pu l’attraper, il a préféré le tuer, on considé-rera plutôt qu’il l’aura tué illicitement». De même, il tira du fragment D. 9,2,52,1¹⁰ le résumé: «La faute est toujours à celui qui a commencé à donner des coups»¹¹. Ici, plus encore que dans l’exemple précédent, il colle au texte du fragment qui dit: «Car la faute est plutôt à celui qui a frappé le premier avec le fouet». On observe ici clairement un effort d’abstraction et de contraction de la casuistique romaine. Baldus abandonna le cas particulier décrit par Alfenus, – celui du tavernier qui avait crevé un œil à un passant par un coup de fouet –, pour formuler une règle générale: «Est coupable celui qui a frappé le premier». Dans ces deux exemples, Baldus est évidemment encore loin de la clause générale de responsabilité. Mais, il fit un premier pas dans cette direction en formulant ponctuellement, pour certains problèmes parti-culiers de la lex Aquilia, quelques règles générales.

Dans un autre passage, Baldus employa un langage qui pourrait laisser entendre que lui-même songeait à une généralisation beaucoup plus étendue

8 Ulp. D. 9,2,5pr

Sed et si quemcumque alium ferro se petentem quis occiderit, non videbitur iniuria occidisse: et si metu quis mortis furem occiderit, non dubitabitur, quin lege Aquilia non teneatur. sin autem cum posset adprehendere, maluit occidere, magis est ut iniuria fecisse videatur: ergo et Cornelia tenebitur.

9 «Malefactorem qui capere potest, eum occidere non debet», BALDUS UBALDUS

PERUSINUS, Liber nonus Ad legem Aquiliam, In primam Digesti veteris partem Commentaria, Venetiis 1616, p. 333, Lex IIII.

10 Alf. D. 9,2,52,1

Tabernarius in semita noctu supra lapidem lucernam posuerat quidam praeteriens eam sustulerat tabernarius eum consecutus lucernam reposcebat et fugientem retinebat ille flagello, quod in manu habebat, in quo dolor inerat, verberare tabernarium coeperat, ut se mitteret: ex eo maiore rixa facta tabernarius ei, qui lucernam sustulerat, oculum effoderat consulebat, num damnum iniuria non videtur dedisse, quoniam prior flagello percussus esset. respondi, nisi data opera effodisset oculum, non videri damnum iniuria fecisse, culpam enim penes eum, qui prior flagello percussit, residere sed si ab eo non prior vapulasset, sed cum ei lucernam eripere vellet, rixatus esset, tabernarii culpa factum videri.

11 «Culpa semper videtur esse in eo, qui incipit percutere», BALDUS UBALDUS PERUSINUS, Liber nonus Ad legem Aquiliam, In primam Digesti veteris partem Commentaria, Venetiis 1616, p. 336, Lex LIII.

des normes. Dans le fragment D. 9,2,27,11¹², Proculus discute le cas des esclaves qui ont mis le feu à une maison louée par leur maître. Il se demande, quelle action pourrait être intentée contre le maître et conclut à une concur-rence possible entre l’actio locati et l’actio legis Aquiliae avec, éventuelle-ment, la possibilité pour le maître de donner les esclaves en noxa. Un des inconvénients de cette solution est le fait qu’un acte dommageable puisse donner lieu à plusieurs actions, mais que le responsable ne puisse, bien sûr, n’être condamné qu’une seule fois. Pour échapper à ce problème, mais aussi pour contourner le dilemme du plaignant forcé de choisir celle des actions qui lui sera la plus favorable, Baldus semble envisager une simplification sous forme d’une seule action: «Il faut imaginer une clause générale pour que tout soit ramassé de manière générale»¹³. Cette remarque, bien qu’elle ne vise sûrement pas l’ensemble de la lex Aquilia, mais seulement un problème par-ticulier, montre évidemment une préoccupation de Baldus: Simplifier la juris-prudence romaine notamment là, où elle offre plusieurs solutions dont certai-nes peuvent tourner au désavantage du lésé.

Les annotations qui rassemblent en quelques mots l’essentiel d’un ou de plusieurs fragments et qui trufferont, à partir de Baldus, les commentaires ajoutent à la responsabilité aquilienne une nouvelle couche normative inter-médiaire, glissée entre les deux chapitres initiaux de la lex Aquilia et la juris-prudence qu’ils ont générée. Ces quelques normes intermédiaires n’atteignent ni le degré de généralité du damnum iniuria datum, ni le degré de particula-rité détaillée du cas d’espèce. Elles expriment des règles générales de portée matériellement limitée.

Autrement dit, ce mouvement qui culminera dans la clause générale de responsabilité passe par une forme normative intermédiaire qui généralise non pas l’ensemble, mais quelques petites parties de la lex Aquilia. Baldus et ses successeurs se réappropriaient et reformulaient, peu à peu et par une voie

12 Ulp. D. 9,2,27,11

Proculus ait, cum coloni servi villam exussissent, colonum vel ex locato vel lege Aquilia teneri, ita ut colonus possit servos noxae dedere, et si uno iudicio res esset iudicata, altero amplius non agendum. sed haec ita, si culpa colonus careret ceterum si noxios servos habuit, damni eum iniuria teneri, cur tales habuit. idem servandum et circa inquilinorum insulae personas scribit quae sententia habet rationem.

13 «Clausula generalis ut omnia complectatur generaliter est intelligenda», BALDUS

UBALDUS PERUSINUS, Liber nonus Ad legem Aquiliam, In primam Digesti veteris partem Commentaria, Venetiis 1616, p. 335, Lex XXVII.

détournée, ce que les juristes romains avaient déjà résumé dans le damnum iniuria datum.

Dans le chapitre «Du dommage infligé par corruption du corps»¹⁴, Donellus donne une description sommaire et brève des chapitres I et III de la lex Aquilia. En quelques mots seulement, il décrit les termes tuer, brûler, briser et rompre, pour résumer: «Ainsi, en somme dans les deux chapitres la loi traite du dommage supérieur inflig黹⁵. Il met l’accent non pas sur la description des actes, mais sur leur effet qu’il saisit sous une forme générale:

damnum datum.

Le chapitre suivant traite «Des dommages infligés sans détruire ou cor-rompre les biens d’autrui»¹⁶. Quelle sanction accorder, si un dommage a été infligé sans détruire un bien? Par exemple, si j’ai laissé tomber dans le Tibre la bague d’autrui ou si un magistrat a mal jugé une affaire? Donellus argu-mente avec la ratio legis pour soutenir, avec les juristes romains, qu’il faut suppléer à la lex Aquilia, trop restreinte, avec une actio in factum: «Puisque l’utilité de la loi le postule»¹⁷. Ici, ce n’est pas le texte de la lex Aquilia qui s’impose, mais – en l’occurrence – son utilitas.

La réelle intention de Donellus apparaît seulement à la fin du chapitre, lorsqu’il discute les rapports entre la lex Aquilia et les dommages infligés sans corrumpere, réglés dans différentes parties du Digeste et avec des moyens procéduraux propres¹⁸. Dans D. 50,13,6¹⁹, Gaius est d’avis que le juge im-prudent, qui a mal fait son travail, répond non pas ex maleficio, mais quasi ex maleficio, et qu’il peut être poursuivi par une actio in factum. Pas du tout!, répond Donellus. Car, Gaius lui-même dit que le maleficium est à

l’ori-14 «De damno dato, quod corruptione corporis contingit», DONELLUS, Opera IV, lib. 15, cap. 27.

15 «Ita in summa lex est utroque capite de superiore damno dato», DONELLUS, Opera IV, lib. 15, cap. 27, 1.

16 «De damnis datis, quae integris & incorruptis rebus alienis contingunt», DONELLUS, Opera IV, lib. 15, cap. 28.

17 «Quod utilitas legis postulabat», DONELLUS, Opera IV, lib. 15, cap. 28, 1.

18 Pour le cas de l’anulus d’autrui qu’un promeneur a laissé tomber dans le Tibre, cf. Alf.

D. 19,5,23; pour le juge qui a mal jugé, cf. Gai. D. 50,13,6; cf. aussi D. 2,1ss.

19 Gai. D. 50,13,6.

«Si judex litem suam fecerit, non proprie ex maleficio obligatus videtur: sed quia neque ex contractu obligatus est et utique peccasse aliquid intellegitur, licet per inprudentiam, ideo videtur quasi ex maleficio teneri in factum actione, et in quantum de ea re aequum religioni iudicantis visum fuerit, poenam sustinebit.»

gine des dommages infligés illicitement²⁰. Or, le juge fautif agit illicitement.

Par conséquent, son acte est non pas un quasi maleficium, mais un maleficium, comme l’est tout damnum iniuria datum: «Ainsi, selon Gaius le dommage infligé illicitement est un méfait; & l’action de la loi aquilienne qui naît d’un dommage infligé illicitement provient d’un méfait. Et le juge qui a mal jugé a infligé illicitement un dommage. [...] Et ce qu’il a fait n’est pas moins un méfait et un délit que ce qui est revendiqué par la loi aquilienne»²¹. Les deux actes, celui du juge et celui poursuivi par la lex Aquilia, relèvent du même ordre. L’argument qui permet de poursuivre le juge fautif, l’impru-dence, est également utilisé en matière de lex Aquilia: «Car cette imprudence est une faute; elle est une illicéité qui n’est pas moins revendiquée dans cette même loi aquilienne»²².

L’effet de l’argumentation de Donellus est surprenant. Il efface une des distinctions essentielles des juristes romains. Qu’importe que le dommage ait été infligé par corrumpere ou par un autre fait préjudiciable? L’essentiel est ailleurs. Dans les deux cas, un tort a été causé et il doit être réparé. Donellus met à la place du corrumpere/non corrumpere le critère plus général et abs-trait du damnum dare qui permet de poursuivre toute forme de dommages que la jurisprudence romaine avait encore distingués.

Dans les chapitres de son Commentarius qui sont spécifiquement consa-crés à la lex Aquilia, Donellus confirme sa vision large de la lex Aquilia: «La loi aquilienne a été faite pour poursuivre le dommage»²³ et même: «La loi aquilienne poursuit tous les dommages»²⁴. Ici encore, il est bref dans ses

20 Gai. D. 44,7,4

«Ex maleficio nascuntur obligationes, veluti ex furto, ex damno, ex rapina, ex iniuria. ...»

21 «Est igitur auctore Gaio maleficium damnum iniuria datum; & actio legis Aquiliae de damno iniuria dato illi ex maleficio est. At iudex qui male iudicavit, damnum dedit iniuria. [...] Quare & hoc eius factum maleficium & delictum est non minus, quam id quod vindicatur lege Aquilia.», DONELLUS, Opera IV, lib. 15, cap. 28, 10.

22 «Nam & haec ipsa imprudentia culpa est: iniuria est, quae non minus vindicatur eadem illa lege Aquilia», DONELLUS, Opera IV, lib. 15, cap. 28, 10.

23 «Lex Aquilia lata est de damno dato persequendo», DONELLUS, Opera X, cap. 1, 1.

24 «... lex Aquilia omnia damna persequitur», DONELLUS, Opera X, cap. 1, 14. Notons ici que, déjà avant Donellus, une autre distinction romaine est tombée. La lex Aquilia n’était en principe applicable qu’aux dommages infligés aux choses. En étaient exclues notamment les blessures ou la mise à mort d’une personne libre. La raison de cette exception était simple. Le dédommagement supposait une estimation du dommage se-lon le prix du marché. Or, l’homme libre n’avait pas de valeur marchande. Déjà les juristes médiévaux semblent avoir surmonté cet obstacle en se basant notamment sur

explications sur la terminologie aquilienne, se bornant essentiellement à rap-peler que les deux chapitres de la lex Aquilia répriment le tuer et corrompre qui, selon lui, signifient en fait détériorer une chose²⁵.

Mais, cette fois-ci il explique sa brièveté. A son avis, la responsabilité aquilienne est trop longue et doit être raccourcie: «La chose est longue et doit être ramenée à certains genres et points capitaux»²⁶. Pas question donc de traiter toute la vaste casuistique du D. 9,2. Les problèmes qui se posent doi-vent être réglés à l’aide de quelques normes générales, applicables aux diffé-rents cas d’espèce.

Certes, Donellus ne formule pas de clause générale de responsabilité.

Mais il exprime déjà clairement la nécessité de synthèse d’une jurisprudence trop extensive et énonce la méthode – quelques genres et points capitaux – qui permettra de donner une nouvelle forme à la responsabilité aquilienne²⁷.

Gaius, Inst. III, 223-224, avec l’effet que, dorénavant, les hommes libres aussi pou-vaient faire valoir leurs blessures corporelles. Voir à ce sujet CARBASSE, Jean-Marie et AUZARY-SCHMALTZ, Bernadette, La douleur et sa réparation dans les registres du Parlement médiéval, (XIII^e-XIV^e siècles), in: DURAND, Bernard, POIRIER, Jean, ROYER, Jean-Pierre, La douleur et le droit, Paris 1997, 423-437, 432; ZIMMERMANN, Obliga-tions, 1024.

Notons ici que cette manière large de concevoir la lex Aquila et de mettre au centre des considérations portant sur la réparation du dommage permettra à terme de, d’abord, négliger et, ensuite, de laisser tomber la distinction entre les dommages contractuels et délictuels. Cette vision réapparaît notamment chez DOMAT (Loix civiles, liv. 2, tit. 8, sect. 4, 1 et 2) qui soumet la responsabilité contractuelle aux règles délictuelles. Cela est sans doute l’origine des normes comme ABGB 1295, mais aussi l’art. 42 de l’avant-projet suisse de loi fédérale sur la révision et l’unification de la responsabilité civile (2000).

25 «Rem mutare in deterius», DONELLUS, Opera X, cap. 1, 3.

26 «Res longa est, ad + certa genera & capita revocanda est», DONELLUS, Opera X, cap. 1, 2.

27 KAUFMANN, Rezeption, 61, reproche notamment à Donellus d’avoir limité même l’actio legis Aquiliae in factum aux dommages causés à des objets. Il perd ici de vue deux aspects. Premièrement, Donellus considère le dommage causé par un juge qui a mal fait son travail comme un dommage qui tombe sous le coup de la lex Aquilia. Or, dans ce cas il ne s’agit évidemment pas d’un dommage concernant un objet, mais généralement d’une diminution de la fortune (DONELLUS, Opera IV, lib. 15, cap. 28, 1). Le reproche de Kaufmann est dès lors injustifié en tout cas sous cette forme générale. Deuxième-ment, à côté des définitions en partie restrictives de la notion de dommage, Donellus utilise aussi des formules très ouvertes qui permettront par la suite d’élargir la notion de dommage (voir notamment DONELLUS, Opera IV, lib. 15, chap. 28, 2 in fine).

Grotius fut le premier à formuler une clause générale de responsabilité aquilienne²⁸. La description des faits visés y prend une place minimale. Grotius procède en deux temps, en respectant exactement le schéma du damnum iniuria datum. Dans la première partie, il définit le datum, le type d’acte visé, com-mis «soit par un acte, soit par une abstention»²⁹. Il choisit l’éventail le plus large possible de comportements qui peuvent aboutir à un méfait et admet, conformément à la jurisprudence romaine³⁰, qu’aussi bien un acte qu’une abstention dommageables engagent la responsabilité. Dans la deuxième par-tie de la clause, il reprend textuellement, nous l’avons vu³¹, le damnum datum:

«le dommage qu’on a infligé».

La généralité de la clause de Grotius tient surtout à la généralité des actes visés. Loin de l’énumération étroite des termes tuer, brûler, briser et rompre, il reformule en trois propositions l’essence de la lex Aquilia dont la jurisprudence avait déjà distillé le noyau conceptuel dans le damnum iniuria datum.

28 Voir notamment ROTONDI, Dalla «Lex Aquilia», pp. 51ss; COING, Europäisches

28 Voir notamment ROTONDI, Dalla «Lex Aquilia», pp. 51ss; COING, Europäisches