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3.3.5.1 Exigibilidade do direito ao estado ideal de coisas e relação entre os direitos que se busca efetivar

Se o direito ao estado ideal de coisas é o resultado do entrelaçamento, após ponderação e concordância prática, entre os diversos direitos que busca efetivar, sua exigibilidade pode pedir a consideração de duas ordens: a) dos direitos que busca efetivar entre si; b) de outros direitos, inicialmente não relacionados com o estado de coisas, mas que podem afetar ou serem afetados pela transição entre os estados de coisas;

Aqui é útil a distinção entre direito e pretensão.

Conforme anota Marcos Bernardes de Mello419, a relação jurídica de direito material tem, em regra, um conteúdo composto por direito, pretensão e ação do lado ativo e pelos

413 _{ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 18ª. Ed. São}

Paulo: Malheiros, 2018. p. 100-101.

419 _{MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico: plano da eficácia: 1º parte. 10ª ed. São Paulo: Saraiva,}

correspectivos dever, obrigação e situação de acionado420 do lado passivo. Embora relacionados, constituem poderes distintos dentro da relação jurídica. É possível falar em direito sem pretensão, o qual, embora exista direito e respectivo dever, não há exigibilidade.

Um exemplo facilita a compreensão. Em um contrato de compra e venda a prazo, aperfeiçoado o contrato, passa a existir relação jurídica, em que uma das partes têm o direito ao preço no prazo definido. Referido direito, todavia, é inexigível até o vencimento do prazo. Vencido o prazo, nasce em favor do credor a pretensão ao cumprimento da obrigação, que passa a ser exigível. A pretensão constitui, portanto, o grau de exigibilidade do direito421.

Dois outros exemplos podem ser adicionados, agora no campo dos processos estruturais. No Estado do Ceará, no citado caso das cirurgias ortopédicas exigiu-se certa deliberação para estabelecer qual a medida da exigibilidade do direito da pessoa que pleiteie a realização de cirurgia e do correspondente dever do Estado ante o art. 196 da CF e art. 2º da Lei n. 8.080/90422.

Nesse caso, o estado de coisas atual pode permitir como exigíveis apenas os direitos dos pacientes mais graves/urgentes, restando aos casos eletivos e simples o encobrimento da eficácia de sua exigibilidade até o alcance de um estado de coisas em grau que permita a realização de mais cirurgias ou até que não existam pacientes mais graves/urgentes necessitando de procedimentos.

De algum modo, foi o que ocorreu no caso, no qual judicialmente foram organizadas filas, sendo os pacientes chamados por ordem de indicação cirúrgica ou clara categorização de risco e tudo devidamente homologado423.

A recuperação judicial também se apresenta como exemplo. Nesse caso, a própria lei promove a ponderação e concordância prática entre os direitos (art. 83 e 84 da Lei n. 11.101/2005), e delega a seus titulares, por meio de um plano de recuperação judicial a ser

420 _{Para o estudo entende dispensável um aprofundamento acerca dos conteúdos da ação (aqui de direito material)}

e da situação de acionado. Em resumo, pode-se afirmar que a ação permite a impositividade do direito, a qual surge, em geral, com a violação da pretensão (MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico: plano da

eficácia: 1º parte. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 208).

421 _{MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico: plano da eficácia: 1º parte. 10ª ed. São Paulo: Saraiva,}

2015, p. 208.

422 _{Para permitir a compreensão, simplificando o exemplo (abstraindo o direito dos profissionais de saúde,}

fornecedores de próteses e órteses, hospitais privados etc.) para proceder com uma comparação apenas entre os direitos dos pacientes que aguardam na fila para realização de cirurgias e o correspondente dever do Estado em sua realização.

423 _{JFCE. Processo nº 0811930-91.2016.4.05.8100. Decisão interlocutória. Juíza Cintia Menezes Brunetta.}

aprovado (por voto que considere uma ponderação e concordância prática entre os direitos, art. 41 e 45 da Lei n. 11.101/2005), a definição do tempo, modo e grau da exigibilidade dos direitos que se encontram com pretensão encoberta pelo direito à preservação da empresa.

Assim, é possível afirmar que, no processo estrutural, a pretensão de cada titular ao cumprimento dos efeitos decorrentes do estado de coisas (a exigibilidade de cada direito que o compõe) varia em tempo, modo e o grau, conforme a ponderação e a concordância prática indicadas para a fixação de seu conteúdo.

3.3.5.2 Exigibilidade do direito ao estado ideal de coisas e relação com outros direitos que podem afetar ou ser afetados pelos meios adotados para o alcance do estado ideal de coisas

Na segunda ordem de reflexão ingressam outros direitos que, a princípio, não se relacionam com o estado de coisas atual ou ideal. Isso ocorre sempre que os meios definidos (identificados como adequados, necessários e proporcionais) para o alcance do estado de coisas puderem afetar ou serem afetados por esses outros direitos. Tal circunstância se relaciona com o que foi denominado pela expressão “consequências secundárias” (item 3.1.2.2). Se for esse o caso, é necessário aumentar as relações de entrelaçamento da ponderação e concordância prática para contemplar também esses direitos.

Dois exemplos vêm do contexto da execução de políticas públicas.

Os citados casos de existência de fila para acesso a vagas em creches e para realização de procedimento cirúrgico podem ser aqui relacionados. A princípio não se referem ao mesmo estado ideal de coisas o direito a vagas em creches e o direito a realização de cirurgias ortopédicas. Sucede que, em um exemplo em que o meio definido para ampliar o quantitativo de cirurgias ortopédicas realizadas for o aporte de mais recursos públicos, os quais foram redirecionados dos recursos antes previstos para construção de novas creches, tudo muda. Também aqui a pretensão de complementaridade e parcialidade, típica da busca por estados de coisas, exige a consideração de todos os direitos envolvidos, ainda que a partir dos meios adotados.

A relação entre o estado de coisas constitucional no sistema penitenciário e o direito de comunicação de quem vive e passa no entorno de um presídio não parece exigir tratamento

pela busca de um mesmo estado ideal de coisas. No entanto, a busca de um estado ideal de coisas em determinado presídio pode exigir, como meio, a instalação de bloqueadores de celulares, os quais podem impactar o direito de comunicação dos moradores que transitam no entorno. Nesse contexto, também referidos direitos que possam afetar ou ser afetados pelos meios definidos para o alcance do estado ideal de coisas devem integrar as atividades de ponderação e concordância prática, inclusive para influenciar no tempo, modo e grau de alcance do estado ideal de coisas.