4. Country analyses
4.2 Comoros
A necessidade de se pensar o processo em vista de uma tutela dos direitos368 exige distinguir as espécies de direitos tutelados quando se trata de um processo estrutural.
O processo, como técnica, deve possibilitar uma tutela (aqui entendida como
365 PUGA, Mariela. Litígio Estructural. Tesis Doctoral. Faculdade de Derecho de La Universidad de Buenos Aires.
2013. p. 29-31.
366 DIDIER JR., Fredie. ZANETI JR., Hermes. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Notas sobre as Decisões
Estruturantes. In: JOBIM, Marco Félix. ARENHART, Sérgio Cruz (Org.). Processos Estruturais. Salvador: Juspodivm, 2017. p. 354-368.
367 ARENHART, Sérgio Cruz. Decisões Estruturais no Direito Processual Civil Brasileiro. Revista de Processo.
São Paulo: RT, 2013, ano 38, v. 225, p. 389-410. p. 400.
368 Sobre a necessidade de um processo adequado à tutela dos direitos, em um contexto geral não vinculado aos
processos estruturais, entre outros: PISANI, Andrea Proto. Lezioni di diritto processuale civile. 4ª ed. Napoli: Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 2002, p.4-9. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela específica: art. 461, CPC e 84,
CDC). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 59-70. ARENHART, Sérgio Cruz. A tutela inibitória da vida privada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunas, 2000, p. 29-44. MITIDIERO, Daniel. A tutela dos
direitos como fim do processo civil no Estado constitucional. Revista de Processo, v. 39, n. 229, p. 51-74, mar. 2014, p. 63. No contexto específico dos processos estruturais: ARENHART, Sérgio Cruz. Decisões Estruturais no Direito Processual Civil Brasileiro. Revista de Processo. São Paulo: RT, 2013, ano 38, v. 225, p. 389-410, p. 398. FERRARO, Marcela Pereira. Litígios Estruturais: Entre técnica processual e tutela dos direitos. In: ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. (coord). DOTTI, Rogéria.(org). O processo civil entre a técnica processual e
a tutela dos direitos: Estudos em homenagem a Luiz Guilherme Marinoni. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2017, p. 665-682, p. 667-669. MARINONI, Luis Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil: tutela dos direitos mediante procedimentos diferenciados. 4ª ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 534.
resultado) adequada ao direito material. O fim do processo precisa ser identificado a partir das necessidades do direito material e do resultado que o processo deve proporcionar para atendê- las369.
Casos há em que a tutela do direito não exige, por si só, a prática de atos no mundo físico, efetivando-se sem a necessidade de atos materiais, apenas no plano normativo370. Na classificação das ações, aí se enquadrariam: a) as ações meramente declaratórias, em que apenas se busca a declaração da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica (ex. a interpretação de uma cláusula contratual ou a inexistência de uma relação jurídica tributária) ou da autenticidade/falsidade de um documento (art. 19 do CPC) e; b) as ações constitutivas371 por meio da qual se busca a criação, modificação ou extinção de situações jurídicas (ex. a anulação de um negócio jurídico ou investigação de paternidade).
Em contrapartida, em muitos casos, a tutela do direito exige a prática de atos no mundo físico, efetivando-se por meio da prática de atos materiais. São os direitos em que há um dever de prestação372, os quais exigem realização no mundo dos fatos. Em caso de descumprimento da prestação prevista, surge para o titular a pretensão de exigir uma conduta (fazer, um não fazer ou um dar, art. 189 do Código Civil), tem-se lugar a necessidade de uma execução. Os direitos a uma prestação são associados, na classificação ternária das ações, às ações condenatórias373, e podem ser exemplificados por um direito de crédito, uma obrigação de construir escolas ou uma obrigação de restituir de modo específico ou pelo equivalente em 369 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. 3ª ed. São Paulo, Editora Revista dos
Tribunais, 2010, p. 112-115.
370 Marinoni distingue assim entre sentenças autossuficientes e não autossuficientes, MARINONI, Luiz Guilherme.
Técnica processual e tutela dos direitos. 3ª ed. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 115-116. Sérgio
Arenhart as distingue entre tutelas que operam exclusivamente no plano jurídico e tutelas que operam no mundo concreto. ARENHART, Sérgio Cruz. Perfis da tutela inibitória coletiva. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 93-99.
371 São ações relacionadas aos denominados direitos potestativos nos quais uma simples declaração, nas palavras
de Pontes de Miranda, tem o condão de “influir na esfera jurídica de outrem adquirindo, modificando ou extinguindo direitos, pretensões, ações e exceções”. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de
Direito Privado. t.5. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2012, p. 297. Em tais direitos não se verifica um
correspondente dever de prestar determinada conduta ação ou omissão, havendo apenas uma posição de sujeição, nesse sentido veja-se VILANOVA, Lourival. Causalidade no Direito. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 231.
372 Conforme anota Lourival Vilanova, se enquadram aqui os direitos subjetivos que têm por conteúdo a conduta
de outrem (ação ou omissão). VILANOVA, Lourival. Causalidade no Direito. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 219.
373 Caso se adote a classificação quinária das ações aí se incluiriam ainda as ações mandamentais e executivas. A
classificação quinaria é atribuída a Pontes de Miranda para quem “A ação é classificada conforme aquilo que se
espera da sentença, se a ação for julgada procedente. Se de força eficacial declarativa a sentença que se espera,
declarativa chama-se a ação. Se constitutiva a eficácia da sentença que se espera, constitutiva chama-se a ação. Se condenatória, mandamental, ou executiva a sentença que se espera, condenatória, mandamental ou executiva diz- se a ação.” MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado das ações. t.1. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 135.
dinheiro.
Se afirmou que o processo estrutural tem lugar em situações nas quais a realização do direito material exige uma transição até o alcance de um estado fático (o estado ideal de coisas), a partir do qual se possibilita sejam efetivados os efeitos (aqui inclusos os direitos) previstos pelo ordenamento. A necessidade de uma concretização no mundo físico permite de logo afastar o processo estrutural de provimentos que não exigem uma realização no mundo material. Dado não ter por essência uma transformação no plano dos fatos, os direitos passíveis de tutela mediante os provimentos decorrentes de ações constitutivas e de ações meramente declaratórias não requerem, como técnica, um processo estrutural salvo se, e na medida em que, tiverem por efeito anexo ou forem condição para o exercício do direito a uma prestação, este sim tutelável de modo estrutural.
A ressalva deve ser feita e é importante.
Deve ser feita porque se tem admitido na doutrina, na jurisprudência, inclusive ante a interpretação dos dispositivos normativos relacionados que, mesmo as ações declaratórias, podem dar ensejo à execução (cumprimento de sentença)374. São exemplos as ações declaratórias que declaram o direito a uma prestação já exigível, nas hipóteses do art. 20 do CPC. Raciocínio semelhante e ainda mais usual se verifica na ação constitutiva375, dado que, muitas vezes, geram, como efeito anexo, o direito a uma prestação, que pode ser objeto da execução (cumprimento de sentença). Seria exemplo o direito de devolução da coisa decorrente da anulação de um negócio jurídico cujas partes deverão ser restituídas até “o estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente” (art. 182 do CC).
É importante porque em diversos processos estruturais é possível verificar a existência de uma fase procedimental que se conclui com uma declaração ou com uma constituição.
374 Vide a respeito: ZAVASCKI, Teori Albino. Sentenças declaratórias, sentenças condenatórias e eficácia
executiva dos julgados. Revista de Processo. São Paulo, ano 28, n. 109, p. 45-56, jan./mar. 2003. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil: introdução ao direito civil, parte geral e processo de conhecimento. 18ª ed. Salvador: Ed. Juspodivm, 2016, p. 297-298. Também o art. 515, I do CPC, reforça a possibilidade ao afirmar como título executivo judicial “as decisões proferidas no processo civil que reconheçam a exigibilidade de obrigação de pagar quantia, de fazer, de não fazer ou de entregar coisa” não distinguindo no particular que o reconhecimento tenha ocorrido por meio de uma ação condenatório ou declaratória. Pacificando a matéria no STJ, em recurso representativo de controvérsia, vide o REsp 1114404/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 10/02/2010, DJe 01/03/2010.
375 Na doutrina veja a respeito DIDIER Jr., Fredie. Sentença constitutiva e execução forçada. Revista de Processo,
Assim, por exemplo, é possível citar a teoria do estado de coisas inconstitucional376, em que se certifica uma inconstitucionalidade previamente ao início da execução dos atos que buscam reestruturar o estado de coisas para que este se torne constitucional. Semelhante declaração se verificou no caso Brown v. Board of Education of Topeka377 e no caso Holt v. Sarver378. O
mesmo parece ocorrer com os casos empresariais de Recuperação Judicial e Falência por meio da decisão que defere o pedido de processamento ou a quebra.
O importante é separar os casos em que a declaração ou a constituição, constante do provimento judicial, é suficiente, por si só, para tutelar o direito, não sendo exigido nenhuma providência material no mundo concreto dos casos nos quais a declaração e a constituição constantes do provimento judicial são apenas etapas para a efetiva tutela do direito379, que apenas ocorrerá no plano material-fático, após a tomada de providências processuais executivas380. Estes últimos são os únicos em que se justifica analisar a necessidade ou não da tutela do direito ocorrer mediante um processo estrutural. É sobretudo para esses que se apresenta necessário o processo possuir técnicas idôneas para tanto.
Mas não basta que o direito exija ser efetivado no mundo físico. O processo estrutural é ainda uma técnica para a tutela específica do direito, uma tutela que visa proporcionar o “resultado prático atingível por meio do adimplemento, isto é, da não violação do direito ou interesse tutelado382” e caso não de modo preciso, com a “maior coincidência possível383”. O processo estrutural não se presta a uma tutela pelo equivalente em dinheiro, salvo como consequência reflexa, sendo adequado, sobretudo, para os casos em que uma tutela distinta da específica implica uma “denegação de tutela” ou um “melancólico ‘prêmio de consolação’”384-
376 Sentencia T-025/04 da Corte Constitucional de Colômbia, Sentencia T -153, de 28 de abril de 1998, da Corte
Constitucional de Colômbia e ADPF 347 Mc, Relator(A): Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 09/09/2015.
377 Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954) 378 Holt v. Sarver (300 F. Supp. 825 - ED. Ark. 1969)
379 Aqui se verifica uma maior utilidade para o tema em uma classificação das tutelas frente a uma classificação
das ações.
380 Distinção semelhante já estava presente em Doug Rendleman ao tratar da distinção entre injunctions and
declarations. RENDLEMAN, Doug R. Prospective Remedies in Constitutional Adjudication. West Virginia Law Review. V. 78. N. 2, 1976.p. 161.
382 MOREIRA, José Carlos Barbosa. A tutela específica do credor nas obrigações negativas. Temas de Direito
Processual (Segunda Série). 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 31.
383 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Tendências na execução de sentenças e ordens judiciais. Temas de Direito
Processual (Quarta Série). São Paulo: Saraiva, 1989, p. 215.
384 MOREIRA, José Carlos Barbosa. A tutela específica do credor nas obrigações negativas. Temas de Direito
385.
Conforme se indicará no tópico a seguir, quando a tutela específica for impossível de se efetivar imediatamente, o processo estrutural se apresenta como ponte para um estado de coisas futuro em que ela se torne possível.