Até aqui se buscou elementos para uma conceituação do processo estrutural. Foram analisados os fatos (item 3.1), as normas (item 3.2) e os direitos (item 3.3) os quais permitiram apresentar suas diferenças específicas em relação ao seu gênero, o processo. Todavia, há outro modo de raciocínio com uma metodologia distinta da conceitual e que agora merece análise: o raciocínio tipológico
Muito embora seja possível afirmar que a distinção entre conceito e tipo seja de grau503 e menos distante em determinadas situações, aqui é importante dissociá-los para adequada compreensão dos processos estruturais.
Com base em Arthur Kaufmann504, é possível dizer que um raciocínio por conceito se
503 DERZI, Misabel de Abreu Machado. Tipo ou conceito no Direito Tributário. Revista Faculdade de Direito da
Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 31, 1987. p. 213-260, p.234
504 Nas palavras do autor: “El tipo constituye un punto medio entre lo particular y lo general, es comparativamente
un concreto, un universale in re. Así se diferencia, por un lado, del concepto general-abstracto, que es “definido” (esto es, limitado) por un número reducido de características aisladas y que, con ello, se opone – según Kant – a la comprensión. El tipo, con su mayor objetividad, comprensibilidad y vecindad a la realidad, no es, a diferencia de aquél, definible, sino sólo “explicable”. Es cierto que tiene un núcleo fijo, pero carece de fronteras. Por eso, puede faltar uno que otro de sus “rasgos” caracterizadores, sin que la tipicidad de una situación de hecho sea puesta en duda o necesite serlo. El concepto (aquí siempre entendido como concepto general-abstracto, “concepto de género”, “concepto de clase”) es cerrado y el tipo es abierto. El concepto conoce sólo el cortante “o lo uno o lo otro”. El concepto divide; el pensamiento conceptual es siempre “pensamiento divisorio”. El tipo (el “concepto de
forma pela presença de um número reduzido de características isoladas exigindo a presença de todas elas para que se afirme presente o que se quer conceituar. O conceito é fechado, ou é um ou é outro, não admite gradações, ou incompletudes nas características que o compõem
No raciocínio por tipo, em que pese a existência de um núcleo fixo, uma ou outra de suas características pode estar ausente sem ser necessário questionar a tipicidade do fato em análise. O tipo é aberto, comporta uma adequação em maior ou menor medida conforme exige a realidade505.
Nas palavras de Misabel Derzi, o tipo “opõe-se a conceito classificatório, pois não contém notas rígidas, mas graduáveis; é um conjunto não delimitado, em que a ideia de totalidade é primacial506” ou, em outras palavras, o tipo é uma “ordem rica de notas referenciais ao objeto, porém renunciáveis, que se articulam em uma estrutura aberta à realidade, flexível, gradual, cujo sentido decorre dessa totalidade507”.
Para a autora, enquanto o conceito de classe é definido em um número limitado e necessário de características, o tipo não é definido, mas apenas descrito, suas características não são indispensáveis, sendo que algumas delas podem faltar508.
Também Karl Larenz509 se manifesta de modo semelhante acerca do raciocínio tipológico ao afirmar “as notas distintivas dadas em ordem à concretização (...) podem ser
orden”, el “concepto funcional”, el “concepto de sentido”) se acomoda al “más o menos” de la variada realidad. El tipo une, da a conocer conexiones de sentido y lo general es en él concebido comprensiva y “totalmente”. Em tradução livre: O tipo constitui um ponto médio entre o particular e o geral, é comparativamente um concreto, um geral. Isso diferencia, por um lado, do conceito geral-abstrato, que é "definido" (isto é, limitado) por um número limitado de características isoladas e que, com isso, se opõe - segundo Kant - ao entendimento. O tipo, com sua maior objetividade, compreensibilidade e proximidade com a realidade, não é, em contraste com isso, definível, mas apenas "explicável". É verdade que tem um núcleo fixo, mas não tem fronteiras. Portanto, um ou outro de seus "traços" caracterizadores pode estar faltando, sem o fato de que a tipicidade de uma situação ser questionada ou precisar ser. O conceito (aqui sempre entendido como um conceito geral-abstrato, "conceito de gênero", "conceito de classe") é fechado e o tipo é aberto. O conceito conhece apenas o corte "ou o um ou o outro". O conceito se divide; o pensamento conceitual é sempre "dividir o pensamento". O tipo (o "conceito de ordem", o "conceito funcional", o "conceito de significado") acomoda o "mais ou menos" a variação da realidade. O tipo une, revela conexões de sentido e o geral é concebido de maneira compreensiva e "total". (KAUFMANN, Arthur.
Analogía y “naturaleza de la cosa”: hacia una teoría de la comprensión jurídica. Enrique Barros Bourie (trad.)
Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1976, p. 94-95.
505 KAUFMANN, Arthur. Analogía y “naturaleza de la cosa”: hacia una teoría de la comprensión jurídica.
Enrique Barros Bourie (trad.) Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1976, p. 94-95.
506 DERZI, Misabel de Abreu Machado. Tipo ou conceito no Direito Tributário. Revista Faculdade de Direito da
Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 31, 1987. p. 213-260, p.223.
507 DERZI, Misabel de Abreu Machado. Tipo ou conceito no Direito Tributário. Revista Faculdade de Direito da
Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 31, 1987. p. 213-260, p.235.
508 DERZI, Misabel de Abreu Machado. Tipo ou conceito no Direito Tributário. Revista Faculdade de Direito da
Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, n. 31, 1987. p. 213-260, p.228-229.
509 LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 3ª ed. José Lamego (trad.). Lisboa: Fundação Calouste
pertinentes em grau distinto, não susceptível de fixação em termos genéricos; dependendo no conjunto menos de tais notas distintivas particulares do que da ‘imagem fenomênica’ global”.
Assim, é possível compreender as razões pelas quais, no raciocínio por tipo, se verifica uma abstração mais concreta que no raciocínio por conceito510, ou como já se afirmou, o tipo
se constitui em um ponto médio entre o particular e o geral511. A possibilidade de tomar características sem limites rigorosos, algumas com presença em maior ou menor medida, outras, inclusive, com a possibilidade de estarem ausentes, e sendo posto maior enfoque na totalidade representativa que nas características isoladas, permite ao tipo uma maior aderência ao que ocorre na realidade.
Deve-se salientar, todavia, não se estar a afirmando que o raciocínio por tipo seja melhor em relação ao raciocínio por conceito. Em verdade, é questão de adequação, sendo possível afirmar com Misabel Derzi512 que em certos setores jurídicos (ex. Direito Penal e Direito Tributário) prevalecem os conceitos, enquanto em outros (ex. Direito Civil sobretudo nas normas relativas aos contratos) encontra-se largo espaço aos tipos.
Conforme se fundamentará a seguir, o raciocínio por conceito parece não ser suficiente para uma apreensão das múltiplas manifestações do processo estrutural, caso em que o raciocínio por tipo se apresenta como alternativa.
4.2.2 A necessidade da dupla abordagem, o fundamento geral e os fundamentos