3.2.3.2.1 O postulado da ponderação e a definição de um estado de coisas entre os possíveis
O postulado da ponderação é o método utilizado para atribuir pesos a elementos, sendo possível falar, por exemplo, de ponderação de bens jurídicos, interesses, valores e princípios322. De modo a alcançar o sucesso do método, a doutrina324 defende uma estruturação da ponderação por meio das etapas da preparação, da realização e da reconstrução da ponderação. Na etapa de preparação, analisam-se exaustivamente os elementos e argumentos que interessam ao sopesamento; na etapa de realização, atribuem-se, com fundamentação, os pesos dos objetos em sopesamento, e, se for o caso, aponta a primazia de um em relação ao outro. Por fim, pela reconstrução, realiza-se uma formulação de regras de relação, com pretensão de validade para além do caso.
No processo estrutural, a ponderação é utilizada para os casos em que não se encontra um fim estabelecido previamente, sendo necessário deliberar, processualmente, acerca do fim a ser buscado, quando mais de uma opção se apresenta possível. No item 3.1.2.3, sustentou-se
322 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 18ª. Ed. São
Paulo: Malheiros, 2018. p. 186-187.
324 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra:
Almedina, 2003, p. 1.237. SARMENTO, Daniel. A Ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2002, p. 97-106. BARROSO, Luís Roberto. BARCELLOS, Ana Paula. A nova intepretação constitucional dos princípios. In: LEITE, George Salomão. Dos Princípios Constitucionais:
Considerações em Torno das Normas Principiológicas da Constituição. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 101-135,
p. 117-118. ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 18ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2018. p. 186-187.
com base nos estudos de Georg H. von Wright326 que o termo Zweckrationalität poderia abranger uma forma de racionalidade que ele denomina uma busca de fins como um meio para o alcance de outros fins. O fim seria então considerado como uma espécie de “estrutura” (estado de coisas na linguagem deste trabalho) a ser alcançada, não como um fim em si mesmo, mas por alguns efeitos que sua obtenção permitirá. Uma deliberação para escolha entre as “estruturas” possíveis é o que pode vir a ser sopesado na primeira fase de um processo estrutural.
Na fase de preparação da ponderação entre fins e fins (e para delimitação do fim a ser perseguido) estes devem ser submetidos a uma análise comparativa dos efeitos prováveis (vide item 3.1.3.2) a curto, médio e longo prazos, considerando os benefícios e prejuízos diretos e indiretos, entre outros elementos que possam interessar ao sopesamento. Na fase de realização da ponderação, procede-se ao confronto entre as análises realizadas, alcançando o devido sopesamento e estabelecendo a primazia de um fim em relação aos demais, e, na fase de reconstrução, (que mais interessa ao aspecto normativo que ao prático) resta formulada a regra de relação entre os fins com base no sopesamento procedido.
Um exemplo pode auxiliar na compreensão. Em um processo estrutural que vise garantir o direito à moradia (estabelecido no art. 6º da Constituição Federal) a discussão pode iniciar-se com a delimitação do fim (estado de coisas) que permitirá alcançar, como efeito, referido direito. De início, surgem no processo ao menos dois fins que permitem alcançá-lo: a) a construção e a facilitação da aquisição de moradias, inclusive mediante financiamento bancário, modelo que tem sido adotado no Brasil; b) o acesso a auxílios e benefícios que facilitem a locação de moradias sociais, modelo implementado por outros países328 como
França, Inglaterra e Holanda.
Deste modo, numa primeira fase de preparação para a ponderação, devem ser indicados os elementos e argumentos que podem interessar à ponderação como o tempo de implementação para garantia do direito, custo para o poder público, potencial para geração de
326 WRIGHT, Georg Henrik von. Rationality: Means and Ends. Rivista/Journal Epistemologia IX, Genova, Casa
Editrice Tilgher-Genova sas, 1986.p. 57-72, p. 61-62.
328 Conforme apontam Marina Sanders Paolinelli e Rafaela Guimarães Costa, a França possui 5,5 milhões de
unidades de habitação social (habitation à loyer modéré) representado 18% das moradias do país. A Inglaterra possui 17% de suas habitações voltadas ao setor (nas concil houses ou nas housing associations) percentual muito próximo ao dos aluguéis de mercado que são responsáveis por 19% do setor. Na Holanda, onde os dados mais impressionam, a locação social por meio das housing associations representam cerca de 35% do estoque de moradias do país, sendo de apenas de 7% o aluguel de mercado e 58% as moradias decorrentes de casa própria. PAOLINELLI, Marina Sanders. COSTA, Rafaela Guimarães. Locação Social, por que não? Escola de Arquitetura da Universidade Federal de Minas Gerais, 2015.
emprego e renda, existência de imóveis públicos ociosos (passiveis de locação), existência de imóveis particulares vazios, histórico de famílias beneficiadas pela aquisição de imóveis e que voltam a situação de ausência de moradia, entre outros. Em um segundo momento, pondera-se entre a ser adotado optando ou por um programa que busca facilitar a aquisição de moradias ou por um programa que vise permitir a moradia social por meio de locação. Na fase de reconstrução resta formulada a regra de relação entre os fins com base no sopesamento procedido.
3.2.3.2.2 O postulado da concordância prática e a definição do estado de coisas
O postulado da ponderação se revelou útil na escolha entre os estados de coisas possíveis quando mais de um se apresenta como “estrutura” proporcional ao alcance dos outros fins necessários (itens 3.1.2.3 e 3.1.3.1). Após sua compreensão, o postulado da concordância prática também se mostrará útil em outro aspecto da definição do estado de coisas, o seu conteúdo.
O postulado da concordância prática tem lugar na busca pela realização máxima de elementos que se entrelaçam em sentido total ou parcialmente contrários329 devendo, no caso concreto, evitar o sacrifício total de uns em benefício dos outros330. Nas palavras de Konrad Hesse, “onde nascem colisões (...) a ambos os bens devem ser traçados limites, para que ambos possam chegar à eficácia ótima”331.
No item 3.1.2.3, sustentou-se, com base nos estudos de Georg H. von Wright332, que o termo Zweckrationalität poderia abranger uma forma de racionalidade na qual o fim seria então considerado como uma espécie de “estrutura” (item 3.1.3.1, estado de coisas na linguagem deste trabalho) a ser alcançada, não como um fim em si mesmo, mas por alguns efeitos que sua obtenção permitirá. Uma deliberação acerca do conteúdo desta “estrutura” é o
329 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 18ª. Ed. São
Paulo: Malheiros, 2018. p. 186-187.
330 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra:
Almedina, 2003, p. 1.225. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direito Fundamentais. 3ª ed. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2003, p. 61.
331 HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Tradução de Luís
Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 66.
332 WRIGHT, Georg Henrik von. Rationality: Means and Ends. Rivista/Journal Epistemologia IX, Genova, Casa
que pode ser objeto da concordância prática.
Uma recuperação judicial pode se apresentar como um bom exemplo.
Em uma Recuperação Judicial há diversos grupos de interesse: trabalhadores, fornecedores, instituições financeiras, sócios da recuperanda, a própria recuperanda, sendo possível falar até mesmo em subgrupos (ex. credores quirografários, credores extraconcursais, credores com garantia real etc.). Tais grupos possuem, ao menos parcialmente, interesses conflitantes. A definição do estado de coisas a ser buscado deve ser resultado de uma concordância prática entre todos os interesses, conforme o grau de proteção que lhes é deferida pelo ordenamento.
3.2.3.2.3 O postulado da proporcionalidade e a definição do estado de coisas
Também o postulado da proporcionalidade se apresenta necessário à definição do estado de coisas a ser alcançado.
Conforme já se sustentou (item 3.1.2.3), a racionalidade referente a fins abrange uma busca de fins como um meio para o alcance de outros fins. O fim seria então considerado como uma espécie de “estrutura” (estado de coisas) a ser alcançada, não como um fim em si mesmo, mas por alguns efeitos que sua obtenção permitirá.
Existindo uma relação entre meio e fim que se estabelece entre o estado de coisas e os efeitos que seu alcance permitirá, a proporcionalidade revelará se o estado de coisas definido como fim é adequado, necessário e proporcional ao alcance dos efeitos que dele são esperados. O exame da proporcionalidade será feito a seguir, por entender tratar-se de espaço mais adequado para tanto, mas fica o registro de sua aplicabilidade também aqui, para fins de definição do estado de coisas a ser alcançado.
Decidido o fim (estado de coisas), passa-se ao exame dos meios que podem estruturá- lo, com base no postulado da proporcionalidade e seus exames fundamentais e, assim, prossegue também o presente trabalho.