Un juge qui peut être conduit à condamner un « juste parmi les hommes »

170. La plupart de ceux qui aujourd’hui font leur droit (comme on le disait autrefois),

ne voient pas plus que leurs prédécesseurs dans le droit, autre chose qu’un corpus technique incluant matière et méthode, commun à toutes sortes de professions. Une boîte à outils dont il s’agit d’apprendre à se servir le mieux possible. Ce qui il est vrai, mais ce n’est pas la question ici, nécessite déjà un apprentissage théorique et pratique long et difficile. L’adhésion à la conception du droit qui sous-tend cette vision strictement instrumentale et professionnelle, ne requiert l’expression d’aucun consentement. Qui « fait du droit » y adhère. Elle est celle enseignée — plus implicitement qu’explicitement en l’absence de toute véritable approche critique —, par l’université et les écoles professionnelles. Parmi les conséquences de la conception technicienne ou scientifique du droit et de celui qui l’exerce, il y a celle, majeure, de l’irresponsabilité éthique de ce dernier. Y compris si le technicien est juge.

171. Dès lors qu’il ne fait entrer aucune considération personnelle dans le processus de jugement (éthique, politique, religieuse, philosophique, amicale, familiale, financière), on ne saurait lui faire un quelconque reproche. Le juge n’est jamais arbitraire, seule la loi peut l’être. Le juge peut éventuellement comprendre que des justiciables s’opposent à l’arbitraire de certaines lois qu’ils appliquent, et même qu’ils puissent considérer que cet arbitraire n’est pas compatible avec l’idée qu’ils se font du Droit, comme d’autres un peu partout dans le monde qui luttent, au péril de leur liberté et souvent de leur vie, contre des régimes despotiques, pour la démocratie et l’État de Droit. Mais pour lui, c’est une question politique et/ou philosophique, non juridique. Et peut-être même prétendra-t-il faire montre d’un certain courage en

condamnant consciencieusement, au nom de la loi arbitraire en vigueur, ceux qui l’ont combattue avec un autre, et celui-là authentique, courage. Dans l’histoire contemporaine, Nelson Mandela est un exemple frappant de la condamnation légale d’un juste. 285

172. Lors de son procès, il a conclu ainsi sa vibrante déclaration : « Toute ma vie je

me suis consacré à la lutte pour le peuple africain. J’ai combattu contre la domination blanche et j'ai combattu contre la domination noire. J'ai chéri l'idéal d'une société libre et démocratique dans laquelle toutes les personnes vivraient ensemble en harmonie et avec les mêmes opportunités. C'est un idéal pour lequel j'espère vivre et agir. Mais, si besoin est, c'est un idéal pour lequel je suis prêt à mourir. » Camus n’a pas connu Mandela, mais il est certain que la solidarité qui implique l’égalité, la liberté et la justice, était pour l’un comme pour l’autre un impératif existentiel catégorique. Camus qui a vécu une forme d’apartheid dans l’Algérie coloniale, a lui-même risqué sa vie en devenant résistant contre un régime fasciste et raciste. C’est une « solidarité agissante » qui l’a conduit que ce soit en tant que journaliste, écrivain ou citoyen, « à s’opposer à toute puissance autoritaire ou totalitaire et à défendre les opprimés ou opposants de tous bords ».286 Faut-il penser que la magistrature est a priori interdite à des hommes tels que Mandela (qui était avocat), Camus et tant d’autres du même acabit éthique, capables du même courage, parce que pour le magistrat l’impératif catégorique ne serait pas celui de la solidarité, mais celui de la neutralité ?

173. C’est une question que ne se posent sans doute pas, en tout cas aussi clairement, la plupart des magistrats lors de leur entrée dans la carrière et au cours de son déroulement dans une démocratie comme la France et en dehors de périodes de crises politiques et sociales majeures. Pour eux comme pour la majorité de ceux qui vivent en démocratie et en temps de paix depuis toujours, c’est-à-dire depuis aussi longtemps qu’ils puissent se souvenir depuis leur naissance, la démocratie, la paix et l’existence d’une justice qui ne heurte pas un sens élémentaire de la justice, vont de soi, ou presque. Ils savent qu’ils sont les contemporains de multiples guerres extérieures et aujourd’hui qu’il y a le terrorisme à l’intérieur, mais cela ne les

285 Arrêté par la police sud-africaine grâce à la CIA, puis condamné le 12 juin 1964 aux travaux forcés à perpétuité par la Haute cour de Prétoria qui avait « fonctionné normalement », Nelson Mandela ne sera définitivement libéré qu’en 1990, après plus de 27 ans d’incarcération dans des conditions particulièrement pénibles. Le prix Nobel de la paix lui sera décerné en 1993 conjointement avec le président Frederik de Klerk en raison de « leur travail pour l’élimination pacifique du régime de l’apartheid et pour l’établissement des fondations d’une Afrique du Sud nouvelle et démocratique » ; et il sera élu président de la République l’année suivante.

conduit généralement pas pour autant à s’interroger sur leur comportement futur s’ils devaient « par impossible » un jour, par exemple à la suite de l’accession au pouvoir d’un parti raciste, avoir à condamner en vertu de ses lois un Mandela, un « Juste parmi les hommes ». 287 C’est une hypothèse que l’on peut peut-être tenir pour hautement improbable, mais non pour totalement irréaliste ; à ce niveau ou à un niveau approchant.

174. « C’est en lisant le Journal de Maurice Garçon, cet illustre avocat qui l’avait rédigé sous le régime de Vichy », c’est-à-dire à un moment où elle était devenue brûlante, que François Saint-Pierre qui est lui-même avocat pénaliste, s’est posé cette inévitable question pour tout professionnel de la justice 288 et que se pose aussi, après quarante ans de carrière, l’avocat qu’est l’auteur de la présente thèse. Mais en doutant bien plus que lui de la possibilité de résistance de juges qui n’ont guère conscience de ce que les avancées jurisprudentielles en Europe en matière de droits de l’homme (qui ne sont d’ailleurs pas nécessairement applaudies par tous) sont liées à une situation politique favorable et non à leur émancipation par rapport aux pouvoirs politiques, qu’ils soient nationaux ou supranationaux. En réalité, tant qu’ils continueront de croire que « c’est une réalité devenue incontournable » que « Le droit s’élabore de la sorte : mi production politique, la loi ; mi production judiciaire, la jurisprudence » 289, aucune transformation profonde en rapport avec la gravité de la question posée, n’aura lieu. Il n’est en effet hélas guère douteux qu’en l’état, une inversion du mouvement favorable aux libertés constaté depuis la seconde guerre mondiale en Europe, entraînerait des régressions au niveau de la loi auxquelles les magistrats n’opposeraient guère de résistance dans leurs jugements. Une inversion dont on peut voir, ainsi qu’on l’a déjà noté, les prémisses chez divers membres de l’Union Européenne ; et même en France où, dans le contexte du terrorisme, on assiste à un resserrement des libertés 290, sans que cela ne mobilise beaucoup la magistrature

287 Pour reprendre le titre du roman de François Dupaquier paru chez Fayard en 2019, qui fait écho à « Juste parmi les nations », qui est une expression tirée du Talmud reprise à l’occasion de la création à l’initiative de la Knesset, du mémorial de Yad Vashem à Jérusalem consacré aux victimes de la Shoa, pour honorer ceux qui au péril de leur vie, ont sauvé des Juifs.

288 François Saint-Pierre, op. cit., 4ème de couverture.

289 Ibid., p. 48.

290 Pour exemple le basculement avec la loi du 30 octobre 2017 « Renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme », de mesures restrictives des libertés dans le droit commun à la suite de la levée de l’état d’urgence exceptionnel déclaré après les attentats de 2015 (sur la base d’une loi qui remontait à 1955, mise en application dans le cadre de la guerre d’Algérie et lors des émeutes de 2005 dans les banlieues). En « examinant le texte en audience, un magistrat du Conseil d’État [avait] décrit le renforcement des pouvoirs de police administrative comme un univers en expansion constante ». (Article en ligne du 25 mars 2020 de L’obs État d’urgence : du

qui se contente de quelques interventions sans suite de leurs représentants dans les médias, à l’évidence peu susceptibles d’émouvoir un gouvernement. En tout cas bien moins que lorsque les « remontrances » proviennent des forces de l’ordre.

175. Pour qu’il en aille autrement – et l’on mesure par-là la fragilité de l’espérance

en un sursaut judiciaire —, il faudrait, indépendamment de la question du courage, que les juges prennent d’abord conscience de ce que leur subordination sans limite est idéologique et que cette idéologie fait obstruction à l’émergence d’un véritable Droit dont ils devraient être les garants. Qu’en réalité, jusqu’à présent, ils n’ont pas Dit le Droit mais seulement la loi. Que leur neutralité axiologique est un leurre. Qu’en ignorant la dimension éthique du Droit, ils adhèrent de fait à l’éthique variable du pouvoir politique et peuvent ainsi être conduits à se rendre complice du pire. Même si, à titre personnel, ils n’adhèrent pas à ses vues. Que s’ils y adhèrent sans limite à titre personnel et professionnel, ils ne sont plus des Juges, mais de purs et simples complices du pouvoir politique. Mais qu’en tout état de cause ils ne sont que de simples agents de l’ordre institué par une loi fondée ultimement sur la force. Que la neutralité technique, statutaire, qu’ils pourraient être tentés d’invoquer comme l’ont fait leurs aînés par le passé au soutien de leur irresponsabilité pour les jugements iniques rendus en application de lois iniques, ne pourrait qu’être, pour le dire avec Paul Eluard en termes poétiques, qu’un « pauvre mât de fortune pour un homme affolé. » C’est une défense en situation de péril, puérile, maladroite, inconsistante et insoutenable ou qui devrait l’être, face à des catastrophes humaines et à des victimes qui réclament la Justice. Penser le Droit avec Camus, c’est penser l’impossibilité théorique et pratique de la neutralité axiologique pour qui que ce soit, y compris pour le juge qui ne saurait innocemment condamner légalement des innocents. Les valeurs sont ce qui définit le plus profondément l’humain et le juge ne saurait, sans renoncer à son humanité, prétendre l’ignorer et se parer de l’innocence refusée à l’innocent. 291

liberté et sécurité est cassé ». (Ibid.). Sans reprendre ici toutes les mesures que peut prendre l’administration (interdictions de pénétrer dans certains périmètres, fouilles, visites domiciliaires, saisies, surveillance… ) il suffit de rappeler l’une des dispositions de la loi de 2017 qui est une reprise de celle de 1955, son article 3 qui modifie le titre II du chapitre VIII, du code de la sécurité intérieure, pour mesurer les dangers de la démarche du législateur : « Mesures individuelles de contrôle administratif et de surveillance . Art. L. 228-1. -Aux seules fins de prévenir la commission d'actes de terrorisme, toute personne à l'égard de laquelle il existe des raisons sérieuses de penser que son comportement constitue une menace d'une particulière gravité pour la sécurité et l'ordre publics et qui soit entre en relation de manière habituelle avec des personnes ou des organisations incitant, facilitant ou participant à des actes de terrorisme, soit soutient, diffuse, lorsque cette diffusion s'accompagne d'une manifestation d'adhésion à l'idéologie exprimée, ou adhère à des thèses incitant à la commission d'actes de terrorisme ou faisant l'apologie de tels actes peut se voir prescrire par le ministre de l'intérieur les obligations prévues au présent chapitre. »

291 « Le jour où le crime se pare des dépouilles de l’innocence, par un curieux renversement qui est propre à notre temps, écrit Camus, c’est l’innocence qui est sommée de fournir ses justifications. » OC/HR, T. III, p. 64.

176. Mais écarter le neutralisme axiologique ne revient pas à reconnaître au juge en tant

que juge toute liberté éthique. Ni à lui ni à personne, avec les conséquences délétères qu’il est aisé d’imaginer. En effet, « Si l’Etat accordait à la conscience individuelle une autorité absolue, toute législation coercitive deviendrait impossible. Pour avoir droit de cité, pour être digne d’être reconnue comme une valeur, il suffirait qu’une doctrine compréhensive soit adoptée par certains individus. Il suffirait par exemple que certains pensent que les hommes sont infiniment supérieurs aux femmes ou que les blancs sont infiniment supérieurs aux noirs pour obtenir le droit d’agir conformément à leur conception. » 292 Une telle vision de la neutralité est évidemment inacceptable dans un État démocratique dont l’existence même dépend du respect de certaines valeurs d’égalité, de liberté et de justice. C’est ainsi par exemple que John Rawls écrit que « Dans la théorie de la justice comme équité, la priorité du juste signifie que les principes de la justice politique imposent des limites aux formes de vie qui sont acceptables ; c’est pourquoi les revendications que les citoyens avancent au nom de fins qui transgressent ces limites n’ont aucune valeur. » 293 Comme a fortiori ne peuvent avoir aucune valeur en tant que Droit, les lois qui, elles-mêmes, transgressent ces limites. 294 Mais, précisons-le, le rejet du neutralisme axiologique du juge n’est pas un rejet de tout neutralisme.

177. Dès lors en effet que le Juge révolté n’est pas en situation de devoir refuser l’application d’une loi en raison de ce qu’elle contredit gravement l’éthique du Droit, il ne se différencie en rien du juge « non-révolté », si ce n’est qu’il est hors de question pour lui d’introduire dans son appréciation une quelconque autre considération axiologique susceptible d’influer sur sa décision. Par exemple, d’aller contre le sens clair d’une loi pour lui conférer une portée plus conforme à ses préférences plus ou moins personnelles (éthiques, intellectuelles, politiques, philosophiques, religieuses…). La position théorique défendue dans cette thèse est celle d’une rigoureuse distinction entre les deux dimensions du Droit. Un refus de toute confusion des genres. Dès lors qu’une loi ne bafoue pas la dimension éthique propre du Droit, elle doit être appliquée le plus rigoureusement possible pour ce qu’elle est. Il ne saurait y avoir de confusion entre l’éthique propre du Droit et les valeurs véhiculées par la loi, qui sont

292 Ophélie Desmons, Qui doit être neutre ?, 25 juin 2015, Lille 3, UMR STL, revue Implications philosophiques, p. 5.

293 John Rawls, Libéralisme politique, Paris PUF, 1995, p. 215.

294« La domination absolue de la loi n’est pas la liberté, mais non plus l’absolue disponibilité », observe Camus. Il s’agit on l’a dit, avec la proposition d’un Droit comportant une dimension éthique, distingué de la loi (sa dimension politique), de trouver à cet égard un équilibre, nécessairement en tension.

celles propres du législateur. Dans ce cas, le Juge révolté se doit d’observer la plus stricte neutralité axiologique. Mais dans tous les cas, il se doit d’observer la plus stricte neutralité procédurale, au sens d’« un idéal régulateur d’une bonne procédure juridictionnelle permettant au juge de décider équitablement entre les différents arguments qui lui sont soumis » 295, dont un cadre positif est notamment fourni par l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme. Il appartient au Juge révolté de Dire si telle loi est ou non compatible avec la dimension éthique du Droit, mais il doit le faire dans le cadre d’un procès dont il est saisi, au cours duquel les parties doivent pouvoir s’exprimer le plus égalitairement, le plus librement et complètement possible. « La procédure ne légitime certes pas la décision [elle-même] mais elle fonde une présomption en faveur de la justesse normative de son contenu ». 296

178. Comment, si la démocratie impose la fixation de limites éthiques, admettre que

lorsque l’Etat lui-même les transgressent — transgressent les limites qui sont nécessairement aussi celles du Droit, ou autrement dit se place hors du Droit —, le juge à qui il revient de Dire le Droit, puisse, sans se placer lui-même hors du Droit, appliquer en toute innocence et impunité les lois transgressives ? Comment ne pas qualifier de complicité son indifférence à la substitution au Droit d’une loi mise au service de la domination de la cité par un homme ou une caste ? Comment ne pas condamner une théorie qui considère que cela est sans importance, que seul importe qu’il y ait dans la cité un pouvoir capable d’imposer sa loi, quel que soit ce pouvoir et quelle que soit cette loi. Une théorie qui fait obligation au juge d’observer en toutes circonstances une stricte et fausse neutralité axiologique. Une théorie dont les sophistications ne font que masquer la réalité triviale d’une fondation sur la force ou, en d’autres termes, sur la « loi du plus fort », comme on le voit lorsque le pouvoir s’affranchit de la solidarité qui est au principe de la démocratie et, avec la démocratie, de toute société proprement humaine. Une théorie unidimensionnelle, réduite à la seule dimension politique du Droit, qui ampute le Droit de son autre dimension : sa dimension éthique fondée non sur la force mais, précisément, sur la valeur matricielle de la solidarité.

179. Si le Juge est un homme — « Si c’est un homme » 297 —, s’il admet qu’il demeure un homme en toutes circonstances, y compris sous la robe noire ou rouge, qu’il n’est

295 Thomas Perroud, La neutralité procédurale du Conseil constitutionnel, La Revue des Droits de l’Homme, n° 15, résumé.

296 N. Luhmann, La légitimation par la procédure, éd. Cerf, coll. « Passages », Laval, 2001, p. 14.

pas un intermittent de l’humanité comme il y a des intermittents du spectacle, le Juge ne peut prétendre en présence de lois iniques, pouvoir les appliquer en toute neutralité ; se considérer délié par un statut dont le maintien dépend du pouvoir qui est l’auteur de ces lois, de la responsabilité première que lui confère son appartenance à l’humanité. Il lui faut dans un même mouvement rejeter le neutralisme qui justifie les pires déviations du pouvoir politique et refuser d’appliquer les lois qui leur correspondent. Ce qui serait déjà acquis ou en voie de l’être, selon Denis Salas, puisqu’on assisterait à une « mutation de la démocratie, sous la poussée d’une société civile qui plaide en s’adressant à un pouvoir capable de faire valoir ses droits » 298 — la justice — qui, parce qu’elle « ne peut pas ne pas répondre aux recours des citoyens avec lesquels elle est plus que jamais en contact direct » 299, se considèrerait désormais et se comporterait dans les faits, comme ce véritable pouvoir. Ce qui lui fait dire — d’où la prétendue mutation de la démocratie —, que « C’est le peuple qui réinvente par le bas le pouvoir judiciaire en découvrant qu’il est le seul des pouvoirs de l’État qu’un citoyen puisse directement saisir pour faire valoir ses droits ». 300

180. Mais il n’en est évidemment rien. La réalité de la justice est et demeure celle de la simple autorité subordonnée, instituée par la Constitution, dont l’indépendance statutaire est toujours révisable et les limites de l’exercice, fonction des fluctuations politiques. Pour mémoire, on peut citer l’extrême modestie des moyens qui lui sont octroyés par le pouvoir, les restrictions de son intervention dans le domaine des libertés au profit de l’administration dans le contexte du terrorisme, la limitation des contentieux (par exemple prud’homal avec, notamment, la barémisation) et l’externalisation du règlement des conflits (médiation,