Chapitre 2 Les poursuites pour crimes contre l’humanité en l’absence d’une législation nationale : l’application
2.3 L’objection relative à la rétroactivité et à l’imprécision de la norme d’incrimination de droit international
2.3.7 Irrecevabilité de l’objection fondée sur le principe de légalité à l’encontre d’accusations de crimes
Ayant reconnu comme règle générale l’importance des enjeux soulevés par le principe de légalité en droit pénal interne ainsi qu’en droit international pénal, la présente étude pose maintenant la question de la recevabilité de ce principe de justice lorsqu’il est présenté par les agents de l’État à l’encontre d’accusations de crimes contre l’humanité. On a vu que le principe de légalité a pour mission de protéger le citoyen accusé démuni face à l’arbitraire de l’État. Dans les crimes contre l’humanité, l’accusé n’est pas un citoyen démuni face à l’arbitraire de l’État, loin s’en faut. Il s’agit d’un agent de l’État. Les crimes auxquels il est associé sont programmés, organisés et commis en prenant appui sur les ressources de l’État, aux plus hauts niveaux. Ce type d’accusé se livre à des crimes de nature publique450.
Dans son opinion dissidente à laquelle nous venons de référer, Madame la juge Christine Van Den Wyngaert de la CIJ, affirme dans l’Affaire du Mandat d’arrêt du 11 avril 2000 que ses collègues auraient dû dire que les crimes de guerre et les crimes contre l’humanité ne tombent jamais dans la catégorie des actes accomplis à titre privé. En effet, elle est d’avis que : « […]certains crimes de droit international […] ne peuvent être commis, pour des raisons d’ordre pratique, qu’avec des moyens dont seul un État peut disposer et dans le cadre d’une politique adoptée par lui – en d’autres termes, vus sous cet angle, ces actes ne peuvent être que des actes « officiels451 »». Madame Van Den Wyngaert en conclut, relativement à la question
en litige, que « [l]’immunité ne devrait jamais s’appliquer aux crimes au regard du droit international, que ce soit devant les juridictions internationales ou nationales452 ». Ce raisonnement peut assurément se transposer mutatis mutandis
en ce qui concerne l’application du principe de légalité au regard des crimes contre l’humanité. À l’appui de son raisonnement, la juge Van Den Wyngaert réfère à la
450 Sur la question de la nature publique des crimes contre l’humanité, voir Affaire du Mandat d’arrêt
du 11 avril 2000, opinion dissidente de Madame la juge Christine Van Den Wyngaert, supra note 214 et le texte l’accompagnant..
451 Ibid à la p 161 (soulignés ajoutés). 452 Ibid.
première affaire Pinochet453 : « […] l'ordre donné par Hitler de recourir à la «solution
finale » doit être considéré comme un acte accompli à titre officiel dans le cadre de ses fonctions de chef d'État454 ».
Les crimes contre l’humanité doivent être reconnus comme des actes accomplis à titre officiel. Il s’ensuit commission de crimes d’État duquel découle rupture du contrat social. Garibian parle ainsi, comme on l’a vu, d’un basculement de l’État-protecteur à l’État-criminel, posant ainsi, d’emblée, la question d’une responsabilité vis-à-vis de « l’humanité » pour des actions non justifiées par la guerre455. Quant au principe de légalité, il est lui-même placé au cœur du contrat
social, représentant, selon Garibian, « un des principes fondateurs de l’état moderne456 ». Elle écrit qu’il s’agit d’un principe qu’on trouve au sein de tous les
grands systèmes pénaux dont il traduit « les mêmes considérations de politique criminelle457 », manifestation de la souveraineté de l’État. L’auteure affirme que « [l]a
justification politique du principe de légalité pénale réside […] dans le fait que celui- ci est la « condition fondamentale de la sécurité et de la liberté individuelle458 » :
fixés par la loi en tant qu’expression de la volonté générale, les délits et les peines sont présumés voulus et acceptés par chaque citoyen selon la construction classique du contrat social459 ».
Le principe de légalité est assurément placé au centre du contrat social. Et comme nous l’avons fait remarquer, il a mission de protéger les libertés individuelles des citoyens et de remédier à l’inégalité des armes entre le citoyen démuni et l’État placé aux commandes de l’appareil gouvernemental460. Permettre aux agents de
453 R. v. Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrate and Others, ex parte Pinochet Ugarte, 25
novembre 1998 (1998) All ER, vol. 4 à la p 945.
454 Affaire du Mandat d’arrêt du 11 avril 2000, opinion dissidente de Madame la juge Christine Van
Den Wyngaert, supra note 214 à la p 162.
455 Garibian, Le crime contre l’humanité, supra note 49 à la p 6 (italiques et guillemets dans le texte).
Voir supra note 211 pour la citation complète.
456 Ibid la p 103. 457 Ibid à la p 18.
458 Ibid à la p 17 (note omise). 459 Ibid à la p 17.
l’État délinquant d’invoquer la protection de ce principe de justice à l’encontre d’accusations de crimes contre l’humanité équivaut selon cette étude à le vider de son sens, voire à le corrompre. À ce propos, Garibian, tout en reconnaissant l’importance du principe de légalité d’une part et le fait que celui-ci est au cœur du contrat social d’autre part, remet en question sa pertinence dans le contexte de la répression des crimes contre l’humanité461.
Dans ce contexte, les agents de l’État devraient être présumés connaître la norme d’incrimination de droit international coutumier des crimes contre l’humanité. Alors que le Statut de Rome affirme au paragraphe 2 de son préambule que ces crimes graves « heurtent profondément la conscience humaine », et que le jugement de Nuremberg parle de la « conscience du monde » qui serait choquée si les auteurs présumés des crimes contre l’humanité n’étaient pas poursuivis462, cela
même si l’incrimination n’existait pas encore comme telle en droit positif, les agents de l’État ne peuvent arguer de leur ignorance de l’interdiction, fondamentale, autant sur le plan politique que sur le plan juridique. L’histoire de l’incrimination de droit international coutumier des crimes contre l’humanité soutient l’hypothèse que les principes qui ont gouverné l’incontournable nécessité des poursuites depuis la fin de la Première Guerre Mondiale et le procès de Nuremberg plongent leurs racines dans les fondements de l’institution du contrat social. En conséquence, l’invocation par la Défense du principe de légalité, principe de justice selon ce qu’en dit Kelsen, serait irrecevable afin de contrarier l’application directe par le juge national de la norme d’incrimination de droit international coutumier, connue depuis au moins 1945, à l’encontre des agents de l’État. Relativement aux crimes ayant été commis avant 1945, donc toute la période qui précède l’introduction de la norme internationale en droit positif, la présente étude avance que l’extrême gravité des crimes, impossible
461 Garibian, en accord avec le juge Cançado Trindade de la CourIDH, réfère elle aussi aux crimes
contre l’humanité en tant que « […] forme particulière de criminalité d’État […] » et pose la question de la conciliation de l’idée même de la répression de ces crimes avec le respect des principes de légalité et de souveraineté étatique. Voir Garibian, Le crime contre l’humanité, supra note 49 à la p 100. Pour l’opinion du juge Cançado Trindade qui qualifie les crimes contre l’humanité de crimes d’État, voir supra note 49, note 106 et la citation qui l’accompagne.
à ignorer par les agents de l’État, conduit à la même conclusion, c’est-à-dire l’irrecevabilité de l’invocation du principe de légalité pour invalider les poursuites. En effet, même si la lettre n’était pas encore articulée avant 1945, l’esprit de l’interdiction et de l’incrimination qui suivra avait déjà été exprimé, notamment par le procès de Louis XVI en 1792-1793463 et les travaux ayant abouti à l’élaboration du Traité de
Versailles en 1919464.
En guise de résumé de ce deuxième et dernier chapitre, on a pu constater que la norme d’incrimination de droit international des crimes contre l’humanité est bien articulée et accessible autant par la voie de la jurisprudence internationale et nationale que par celle du droit international conventionnel, ce dernier ayant cristallisé l’évolution de la première. Quant à la jurisprudence, l’œuvre des tribunaux nationaux, régionaux, internationaux, internationalisés et mixtes, cela depuis 1945 et jusqu’à maintenant, représente un apport considérable vers lequel le juge national peut se tourner. Démonstration a de plus été faite qu’aucune disposition de droit national ne saurait empêcher les États de s’acquitter de leur obligation erga omnes de poursuivre pour ces crimes, incluant le régime constitutionnel gouvernant la réception du droit international dans l’ordre juridique interne. Quant à l’objection de la Défense fondée sur le principe de légalité, elle a toujours été rejetée par les tribunaux qui ont dû en disposer, même dans le cas où l’incrimination produisait un effet rétroactif comme lors du procès de Nuremberg. En conséquence, la présente étude conclut que l’histoire de la norme d’incrimination internationale des crimes contre l’humanité ainsi que l’historique des poursuites pour ces crimes soutiennent l’affirmation que le principe de légalité apparaît irrecevable à l’encontre de telles poursuites fondées sur l’incrimination de droit international coutumier.
463 Voir supra note 66 et le texte qui l’accompagne. 464 Voir supra chapitre 1, section 1.1.2.
Conclusion
Une chose n’est pas juste parce qu’elle est loi; mais elle doit être loi parce qu’elle est juste. Montesquieu, Cahiers 1716-1755
Parlant du droit de Nuremberg, le juriste Claude Lombois, en 1979, posait la question : « droit d’un moment ou moment d’un droit465 ? ». Force est de constater
aujourd’hui que le droit de Nuremberg demeure et évolue, comme norme de droit international coutumier parallèlement à la norme de droit international conventionnel, en un véritable processus de vases communicants. Alors, oui, 1945 était bien le moment d’un droit.
Dans le premier chapitre, il a été démontré que l’extrême gravité des crimes fut le moteur qui a forcé la mise au monde de l’incrimination internationale des crimes contre l’humanité, ce qui représente assurément sa source matérielle. C’est, selon le point de vue de cette étude, la reconnaissance généralisée de la gravité de ces crimes qui équivalent, non seulement à de graves violations des droits humains fondamentaux, mais également à une rupture du contrat social, qui a valu à l’incrimination internationale d’être considérée comme une norme internationale impérative emportant des obligations étatiques erga omnes à la charge des États. La première partie du mémoire a fait ressortir que la norme d’incrimination internationale des crimes contre l’humanité présente quatre caractéristiques fondamentales. Premièrement, ce sont des crimes d’une gravité telle qu’ils peuvent être considérés comme des crimes d’État constitutifs d’une rupture violente du contrat social; deuxièmement, la nécessité de poursuivre pour ces crimes s’est imposée avant l’avènement de la lettre de l’incrimination; troisièmement, nous sommes en présence d’une incrimination internationale reconnue comme norme de jus cogens; troisièmement, il s’agit d’une norme d’incrimination internationale emportant des obligations étatiques erga omnes à la charge des États. Ainsi, il a été
possible de vérifier l’hypothèse liée à la question de recherche principale, soit « quels fondements juridiques habiliteraient les tribunaux nationaux à poursuivre les auteurs présumés des crimes contre l’humanité en l’absence d’incrimination de droit national? ». Les quatre caractéristiques de la norme internationale que nous avions identifiées en introduction s’avèrent, sur la base de cette recherche, des fondements juridiques pour les trois premières et une conception philosophique porteuse d’effets juridiques quant à la dernière. En conséquence, la présente étude soutient que ces quatre fondements identifiés par la recherche habilitent les tribunaux nationaux à appliquer directement la norme d’incrimination de droit international coutumier. De plus, en ce qui concerne cette dernière, contrairement à la norme de droit conventionnel qui ne lie que les États parties à une convention, elle est obligatoire vis-à-vis tous les États sans besoin qu’ils aient participé à sa formation, selon ce qui a été présenté dans la deuxième partie du mémoire.
Le deuxième chapitre a fait voir de plus que l’application directe par de nombreuses juridictions nationales de la norme d’incrimination de droit international coutumier s’est imposée dans les premiers temps, de par son impérieuse nécessité, soutenue par l’opinion publique, au-delà de l’observation d’une pratique étatique constante assortie de l’opinio juris. Il a été également soutenu que la procédure d’application directe de la norme internationale coutumière par le juge national est valide et qu’elle ne peut d’ailleurs être empêchée par une norme de droit interne, incluant une disposition constitutionnelle. On a pu constater que depuis 1945 des tribunaux nationaux ont procédé à l’application directe de la norme, notamment la Cour d’appel de Port-au-Prince en 2014, afin de connaître de ces graves crimes internationaux, commis par des agents étatiques. On a de plus démontré que plusieurs des tribunaux internationaux et nationaux qui ont appliqué directement la norme d’incrimination de droit international coutumier ont été confrontés à la nécessité de le faire de façon rétroactive parce que la loi ou le statut qui leur octroyait la compétence matérielle pour connaître de ces crimes avait été adopté après la survenance des faits. Ces tribunaux ont tous rejeté l’argument de la violation du principe de légalité soulevé par la Défense pour invalider les poursuites. Ils se sont
alors appuyés sur l’existence des crimes en droit international coutumier avant l’adoption de leur loi habilitante. Ils ont tous affirmé qu’en appliquant la coutume internationale directement, ils estimaient que les exigences du principe de légalité des délits et des peines s’en trouvaient satisfaites.
Par contre, selon le point de vue adopté par la présente étude, l’extrême gravité des crimes contre l’humanité, particulièrement lorsqu’ils sont commis par les agents de l’État, entraîne l’irrecevabilité de l’objection relative au principe de légalité pour contrarier l’application directe de la norme de droit international coutumier par le tribunal national. En effet, au regard du fait qu’ils sont constitutifs de rupture du contrat social, accueillir cette objection équivaudrait à la vider de son sens puisqu’il s’agit d’un principe de justice destiné à protéger le citoyen démuni devant l’arbitraire de l’État. Ce principe de justice ne saurait en conséquence être accueilli afin de venir au secours des agents qui se livrent à la commission de crimes d’État. Cette conclusion représente la réponse à la question de recherche subsidiaire qui posait : «dans le cas où l’application directe de la norme d’incrimination de droit international coutumier était envisagée pour fonder les poursuites pour crimes contre l’humanité, est-ce que l’objection fondée sur le principe de légalité pour la contrarier serait recevable? ». Notre hypothèse de recherche, qui répondait à cette question par la négative, s’en trouve confirmée.
Le Statut de Rome, aux alinéas 4 et 6 de son préambule, énonce qu’il est du devoir des États d’assurer à leur niveau la répression de ces crimes. Ses articles 1 et 17 découlent de ce principe en introduisant le concept de la complémentarité, priorisant la poursuite d’une affaire devant la juridiction nationale.De plus, selonles termes du paragraphe 5 de son préambule466, la lutte contre l’impunité incombe aux
États au premier chef. La Cour de San José, allant dans le même sens, comme on l’a vu au premier chapitre, situe l’obligation des États d’enquêter et de poursuivre les
466 «Déterminés à mettre un terme à l’impunité des auteurs de ces crimes et à concourir ainsi à la
présumés auteurs des crimes contre l’humanité dans le contexte de la lutte contre l’impunité.
Dans ce contexte juridique, les États doivent être encouragés à se référer à la norme de droit international coutumier et à l’appliquer directement. En outre, les tribunaux nationaux sont les mieux placés pour poursuivre les crimes contre l’humanité sur la base de la compétence universelle, elle-même fondée sur la règle internationale coutumière. Et de plus, pour paraphraser deux auteurs, l’avenir du droit international est national467. Les juridictions nationales se trouvent près des
populations qui ont souffert et qui souffrent encore de la commission de ces crimes, en Haïti par exemple. Ces juridictions nationales seraient bien avisées de se détourner des incriminations dites de droit commun, tels meurtre, viol, emprisonnement illégal, qui composent les crimes contre l’humanité dans leurs infractions sous-jacentes, car celles-ci ne rendent pas compte de l’ampleur et de la gravité des crimes. En effet, loin de constituer des infractions privées, ces crimes, de par leur lourde connotation politique et publique, font appel à un tout autre régime de droit, soit le droit international pénal, qui, seul, saisit leur pleine mesure468.
La deuxième partie du mémoire a démontré qu’à la lumière des travaux effectués par les tribunaux nationaux d’une part et internationaux, internationalisés et mixtes d’autre part depuis 1945, il est possible aujourd’hui de conclure que le juge national dispose d’une incrimination de droit international coutumier bien étoffée, tant au plan du contenu de la norme et de sa datation qu’au plan du régime de la peine. Non seulement cette incrimination apparaît-elle robuste mais de surcroît elle témoigne fidèlement de la nature du crime, c’est-à-dire qu’il s’agit de crimes d’État. Le juge national peut, voire doit appliquer directement la norme d’incrimination de droit international coutumier des crimes contre l’humanité de par son devoir de dire le droit. C’est ce que le juge haïtien s’est attaché à faire dans l’affaire Duvalier et consorts. La Cour d’appel de Port-au-Prince a donc eu raison de dire, le 20 février
467Anne-Marie Slaughter et William Burke-White, “The Future of International Law Is Domestic (or,
The European Way of Law)”, HILJ 47:2 (summer 2006) passim.
2014, premièrement, que les crimes contre l’humanité existaient au moment des faits survenus dans cette affaire, soit dans les années 70 et 80. Deuxièmement, son affirmation que la coutume internationale trouve application directe en droit haïtien est juste. En conséquence et troisièmement, le juge national s’est bien dirigé en droit lorsqu’il a écarté l’objection de la Défense relative au principe de légalité en affirmant l’existence en Haïti des crimes contre l’humanité de par sa source de droit international coutumier. Toutefois, sur cette dernière question, la présente étude avance que l’objection relative au principe de légalité dans ce contexte apparaît irrecevable. Quatrièmement, le juge haïtien a bien fait de ne pas chercher une norme de réception du droit international coutumier dans l’ordre juridique interne afin d’appliquer l’incrimination internationale coutumière. Enfin, le juge haïtien a correctement dit le droit lorsqu’il a déclaré que l’État haïtien avait l’obligation d’enquêter, de poursuivre et de punir les auteurs des crimes contre l’humanité.
Même si l’étude d’un seul cas, en l’occurrence le cas haïtien, ne favorise pas la généralisation des conclusions, les principes qui les soutiennent s’appliquent à tous les États : la force obligatoire de la coutume internationale, la valeur jus cogens de la norme et les obligations erga omnes qu’elle leur impose. De la même façon, les crimes contre l’humanité représentent la rupture du contrat social dans tous les États qui voient ses agents les commettre, ce qui rend irrecevable dans tous les cas l’objection à la compétence matérielle du tribunal national fondée sur le principe de légalité.
En ce moment, dans un contexte de tension sociale et politique extrême, Haïti voir le retour du duvaliérisme battre son plein avec la présence sur le devant de la scène médiatique du fils de Jean-Claude Duvalier et petit-fils de François Duvalier, François-Nicolas Duvalier. Ce dernier s’est donné pour mission de réhabiliter la mémoire de ses père et grand-père. Une bonne frange des Haïtiens, surtout des jeunes, ne demandent pas mieux que d’y croire : selon eux, avec un Duvalier à la tête de l’État, la population bénéficierait d’une réelle sécurité publique, incluant