A pertinência temática diz respeito ao nexo entre o direito tutelado e os fins institucionais ou finalidade estatutária do autor da ação. Para ser reconhecida, requer-se a harmonização entre as finalidades institucionais do ente que figura no polo ativo e o objeto a ser tutelado em juízo. Ela está ligada à ideia de limitação, legado da doutrina processualista individualista, como uma forma de limitar o elenco de legitimados ativos nas ações coletivas.
Trata-se, na verdade, de questão correlacionada ao debatidiço art. 6º, última parte, do Código de Processo Civil e sua aplicabilidade no processo coletivo.
Mencionado dispositivo legal, ao instaurar no ordenamento a ideia de dupla classificação da legitimidade, excepcionando a situação em que o direito é tutelado por quem não é o seu titular, parece não se compatibilizar com os amplos espectros finalísticos da ação civil pública.
Isso porque, nos casos em que os interesses em jogo forem aqueles essencialmente transindividuais, a legitimidade para dedução das pretensões em juízo decorre diretamente da lei, ou da Constituição Federal, conforme o caso. De maneira mais clara: a regra será a da defesa do direito por alguém que não é o seu titular. Como essa será a situação de normalidade no processo coletivo, não há de se falar em legitimidade extraordinária, por completa inadequação dos termos e conceitos a ela correlatos.
Pedro Lenza, referindo-se sobre o assunto, afirma que:
“A legislação brasileira, seguindo a tendência mundial, alterou o clássico conceito de “justa parte”, desvinculando-o do titular do suposto direito material violado, mitigando, assim, o princípio clássico da coincidência entre aquele referido titular e o sujeito do processo, através da criação do modelo de um representante ideológico da massa, do ideological plaintiff (Louis Jaffe), do ente esponenziale di un gruppo non occasionale (Massimo Severo Giannini), enfim, do representante adequado para, em juízo, satisfazer os requisitos dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, analisados, também, sob a ótica coletiva.”79
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Pode-se afirmar que a Lei da Ação Civil Pública criou uma nova espécie de legitimidade, haja vista que:
“Nas ações de finalidade coletiva, o autor não é movido por interesse próprio, mas atua enquanto representante ideológico, em prol de um interesse ou valor metaindividual, o que acaba repercutindo na configuração da legitimação para agir, que é um consectário do devido processo legal.”80
Com efeito, atualmente há tendência da doutrina e da jurisprudência procurando flexibilizar a análise deste requisito de admissibilidade da legitimidade ativa, tudo em respeito aos princípios da máxima efetividade dos direitos coletivos e ao do amplo acesso à Justiça.
Assim, o juízo de verificação da pertinência temática deve ser o mais flexível e amplo possível, pois o acesso à Justiça deve ser encarado como requisito básico da tutela dos direitos metaindividuais.
É por isso que no mundo todo existe forte pressão doutrinária e jurisprudencial no sentido de ampliar a legitimidade ativa nas ações coletivas, seja por meio de acréscimos ao rol legal de legitimados ativos, seja pela flexibilização do juízo da pertinência temática e de outros requisitos processuais.
Se essa necessidade de mitigação decorre das próprias finalidades da ação civil pública, o que implica conceber de maneira ampla o seu objeto, o assunto ganha em dimensão quando se está diante da proteção do patrimônio imaterial coletivo.
80 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Jurisdição coletiva e coisa julgada: teoria geral das ações coletivas, p.
Como a moral difusa está sedimentada numa ordem objetiva de valores fundamentada, principalmente, mas não só, no art. 1º da Constituição Federal de 1988, responsável por delimitar juridicamente o patrimônio imaterial coletivo, não existe dúvida razoável sobre o fato de que esse bem jurídico encontra em todos os legitimados a sua mais ampla e irrestrita possibilidade de tutela.
Todos, sem exceção, têm o dever de zelar e fazer cessar, de imediato, qualquer ofensa ao patrimônio imaterial coletivo. Trata-se de um dever cívico, o qual, em se tratando de capacidade postulatória, encontra nos legitimados ativos o berço para atuação processual.
Rodolfo de Camargo Mancuso, ao discorrer sobre a compatibilidade entre o primado do devido processo legal e as ações coletivas, aduz que:
“De resto, também na jurisdição singular pode ocorrer – embora excepcionalmente – um distanciamento entre a titularidade da pretensão material e o poder de agir em Juízo, como, por exemplo, se dá quando o direito líquido e certo de um sujeito é representado em Juízo por outrem (art. 3º da Lei 1.533/51)81: tais condutas
tornam-se possíveis desde que haja expressa autorização legal, como exigido pelo art. 6º do CPC. A diferença, porém, reside em que, na ação individual, o efeito prático do julgado recai no substituído – por ser o titular do direito material em lide -, ao passo que, no plano coletivo, esse efeito é bifronte, projetando-se em face da coletividade concernente ao conflito e, também, em face do autor ideológico, porque se a ação coletiva for decidida pelo mérito, em
cognição plena e exauriente (ou seja, fora da hipótese de insuficiência de prova), a coisa julgada também vinculará o autor coletivo, e já outra ação não poderá ser proposta acerca do mesmo objeto.”82
Nessa cadência, o artigo 5º da Lei da Ação Civil Pública traz o rol de legitimados ativos para a propositura da ação civil pública, quais sejam: Ministério Público, Defensoria Pública, União, Estados, Distrito Federal, Municípios, autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista e a associação civil. Trata-se da denominada legitimação concorrente e disjuntiva, segundo a qual a legitimação do Ministério Público para ação civil pública não exclui a de terceiros legitimados, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto na Constituição e na leis (art. 129, §1º, da Constituição Federal de 1988).
Ainda no toca aos legitimados para a propositura da ação civil pública, o art. 82, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor estendeu a legitimidade “as entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica”. É claramente o que ocorre com alguns PROCONS de determinados Estados, que, a despeito de possuir como objetivo a defesa do consumidor, não possuem personalidade jurídica. Também nesse aspecto andou bem o legislador.
Importante salientar que o artigo 210 do ECA, ao tratar do legitimados para promover a defesa dos interesses difusos e coletivos relativos à infância e à juventude, acabou por omitir as autarquias, empresas públicas, sociedades de
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economia mista e fundações. Mesmo em face dessa omissão, a doutrina vem admitindo que é possível a aplicação do art. 5º da LACP, que prevê normas gerais sobre o tema, não havendo, por conseguinte, incompatibilidade.
Por derradeiro, em atenção ao disposto no art. 5º, § 1º, da Lei da Ação Civil Pública, o Ministério Público, quando não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei. Assim, tratando de interesse metaindividual indisponível, o órgão ministerial sempre atuará na ação civil pública, seja como parte, seja como fiscal da lei.
Ainda com relação ao Ministério Público, o § 3º do aludido artigo é claro ao afirmar que o órgão ministerial assumirá o andamento da ação civil pública caso haja desistência infundada ou abandono da ação por parte da associação legitimada que a propôs.
Diante disso, a indagação que se faz com relação ao uso da ação civil pública, diz respeito ao fato de esse remédio servir apenas para a defesa de interesses ligados à finalidade institucional dos legitimados ativos ou se a atuação independe de qualquer pertinência temática entre o direito perquirido e a finalidade do ente postulante.
A resposta deve ser, sempre, no sentido de atribuir à ação civil pública os amplos desígnios finalísticos intentados pela Lei n. 7.347/85. Assim, é certo que não se deve exigir dos legitimados ativos a sobredita pertinência temática quando diante se estiver da tutela dos interesses essencialmente transindividuais. Por maior razão, essa exigência deve ser de todo afastada quando o patrimônio imaterial coletivo estiver sob ataque, haja vista que esse bem jurídico, mais do que qualquer outro, diz respeito à quintessência da sociedade.
Eventualmente, dependendo das condições do caso concreto e das estruturas arquitetadas pelo legislador para o legitimado, falar-se-á em representatividade adequada, cujo conceito, muito simples, pode ser assim resumido: preferencialmente, jamais exclusivamente, atuará o legitimado que tiver mais condições de deduzir em juízo uma demanda potencialmente vencedora. Representante adequado, na acepção corrente de ser aquele que melhor representa o interesse tutelado, nada mais é do que aquele que, atuando em juízo, tem mais chances de sair exitoso.
Ricardo de Barros Leonel, sintetizando o tema, leciona que:
“É inevitável a identificação de uma nova função de natureza política e democrática do processo, pela atuação do denominado processo coletivo. O fenômeno rende margem à participação de entidades distintas do próprio aparato estatal sistematizado pelos órgãos governamentais, na formulação dos novos caminhos a serem seguidos pela sociedade. Resta manifesta dimensão política do processo, nas opções relacionadas às decisões fundamentais a serem tomadas pelo Estado.”83
Desta maneira, se ao processo coletivo forem atribuídas características do formal processo civil individual, as ações coletivas estarão fadadas à ampla resistência de utilização e, o que pode ser mais odioso, transformar-se numa espécie de ação individual coletivizada, expressão que, a despeito de não ser
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utilizada pela doutrina, traduz exatamente o resultado de um processo coletivo regido por princípios ortodoxos individualistas.
3. A ação popular e a tutela da moralidade administrativa: possibilidade de o