processo n. 2004011102028-071
Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios em face da Souza Cruz S.A, Standart Ogilvy & Mather LTDA. e Conspiração Filmes Entretenimento S.A. Afirmou o órgão ministerial, em síntese, que as rés uniram-se para criar e veicular publicidade antijurídica de tabaco, denominada Artista Plástico II, que afetou direitos de caráter metaindividual, precisamente os previstos no artigo 81, parágrafo único, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor. Asseverou que o mencionado filme utilizou-se de mensagens subliminares e técnicas que visaram ao atingimento de crianças e adolescentes, público que, nos termos da lei, é vulnerável diante da publicidade veiculada, dada sua falta de discernimento e incompletude de formação física e psicológica.
Com efeito, o Ministério Público argumentou no sentido de evidenciar os malefícios oriundos do tabaco, mormente em crianças, ressaltando que esse vício é inegavelmente estimulado em pessoas dessa faixa etária mediante publicidades desse gênero. Mencionou, ademais, que a ilicitude da publicidade decorre da sua veiculação em horário inadequado e que a abusividade consiste na afronta aos valores éticos e sociais da pessoa e da família, dado o seu discurso antissocial que apregoa a atitude de irresponsabilidade social, ferindo, dessa forma, o artigo 221 da
71 Classe do Processo: Apelação Cível n. 20040111020280APC – DF. Registro do Acórdão
Número : 270851. Data de Julgamento: 14/03/2007. Órgão Julgador : 4ª Turma Cível. Relatora: Desembargadora Vera Andrighi. Publicação no DJU: 10/05/2007.
Constituição Federal.
Assim, o órgão ministerial requereu a procedência do pedido para condenar as rés à veiculação de contrapropaganda anexa, elaborada pelo Ministério da Saúde, ou outra de melhor eficácia, à custa das rés, sob pena de pagamento de multa diária pelo descumprimento a ser destinada ao fundo criado pela Lei n. 7.347/85 em seu art. 13.
Sucessivamente, requereu a elaboração de contrapropaganda por outra agência que não trabalhe para empresa ligada à indústria do tabaco, correndo a veiculação às expensas das rés, sob pena de aplicação de astreintes. Alternativamente, porém, pediu a condenação das rés pelos danos causados aos interesses difusos, em valor equivalente ao gasto com a elaboração e a veiculação da publicidade mencionada, sendo o valor remetido ao fundo de direitos difusos (art. 13 da Lei 7.347/85), sendo que a condenação deveria ser solidária das rés em valor a ser arbitrado com o objetivo de coibir novas manifestações antijurídicas.
O juiz de primeira instância julgou procedente a ação ajuizada pelo Ministério Público, nos seguintes termos:
“JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS, tudo para determinar às rés que promovam a veiculação da contrapropaganda elaborada pelo Ministério da Saúde e que se encontra por fita VHS nos autos, às custas das rés solidariamente, nas mesmas emissoras, na mesma frequência, nos mesmos horários e pelo mesmo tempo que veicularam a publicidade "Artista Plástico II", fazendo-se constar tratar-se de contrapropaganda judicialmente ordenada, devendo observar as rés solidárias a alternância de todos os quadros
publicitários do Ministério da Saúde constantes da fita que integra os autos sem repeti-los, antes de passá-los na sequência da fita de forma que a contrapropaganda seja clara e a mensagem integralmente passada para o público, aplicando-se o § 2o do art. 3o C, da Lei 9.294/96, incluído por força a Lei 10.702 de 14/07/03, ou seja, que o intervalo mínimo seja de 15 minutos e que cada contrapropaganda conste as advertências estabelecidas na norma ora mencionada. Para o caso de descumprimento da presente ordem judicial, fixo a incidência de astreintes no valor de R$ 2.000.000,00 por dia de inadimplência até que efetivamente a contrapropaganda seja exaurida. Desde já, estabeleço que a incidência da astreintes será revertida e cobrada pelo autor da ação em proveito do fundo de que trata o art. 13 da Lei 7347/85. Nesse mesmo ato, condeno as rés solidariamente ao pagamento de indenização pelos danos morais difusos decorrentes da propaganda em questão, no valor de R$ 14.000.000,00 (quatorze milhões de reais), a ser corrigida monetariamente e acrescida de juros de mora a contar da presente data, que será revertida em favor do fundo de que trata o art. 13 da Lei 7347/85. Custas pelas rés. Sem honorários.”
Inconformados, os réus apelaram e fizeram a questão chegar até o Tribunal Justiça, argumentando, em síntese, que a publicidade não era abusiva, já que não se dirigia ao público infantil e adolescente, sendo certo, também, que não houve
qualquer prova acerca do pleiteado dano à moral difusa.
Analisando o mérito do processo, a Relatora Desembargadora Vera Andrighi ressaltou que “a propaganda desde logo se revela enganosa e abusiva, a teor do que prescreve o art. 37 do texto consumerista (...)”. Reconheceu, ainda, que “cotejando a personalidade egocentrada da personagem da publicidade, que decide se realizar deixando sua marca, sem se preocupar se age certo ou errado, se arranha ou sai arranhado, é evidente que a propaganda viola o disposto no art. 221, inc. IV, da CF”, ferindo os valores éticos e sociais da pessoa e da família. “Assim, constatada a ilicitude da propaganda, exsurge a responsabilidade das rés pelos danos morais coletivos dela decorrentes, com base no art. 6º, inc. VI, do CDC”.
Concluindo seu voto, e fornecendo lição preciosa a ser usada como precedente pelas demais instâncias judiciárias do país, a Desembargadora Vera Andrighi reforçou a ideia defendida nessa dissertação, afirmando que:
“com a atual socialização do Direito, surge a necessidade de proteção de valores coletivos indivisíveis atinentes às pessoas, independente dos seus valores individuais. José Carlos Barbosa Moreira os chama de “interesses essencialmente coletivos” (Moreira, José Carlos Barbosa, Tutela jurisdicional dos interesses coletivos ou difusos, in Temas de Direito Processual, São Paulo, Ed. Saraiva, 1994). A controvérsia sobre a existência do dano moral coletivo tanto no âmbito da jurisprudência do eg. STJ como na doutrina, debate-se na intransponível ideia de que somente diante da dor psíquica teremos lesão moral. Daí a atribuição de compensação moral apenas aos sujeitos de direito com aptidão para sentir dor. Para
ultrapassar essa barreira, a doutrina sugere que seja afastada a limitação da existência de dano moral apenas quando houver dor psíquica, mas sempre que houve lesão extrapatrimonial, que é o que ocorre quando violados direitos metaindividuais, como por exemplo, meio ambiente, saúde pública, efeitos de propaganda abusiva, lesão a patrimônio histórico-cultural, etc. Em conclusão, há lesão à coletividade, por conseguinte dano moral coletivo a ser indenizado.”
Saliente-se, por fim, que embora o Tribunal de Justiça tenha mantido a decisão de primeira instância no que tange à possibilidade de configuração do dano à moral difusa, o valor da indenização foi reduzido para R$4.000.000,00 (quatro milhões de reais), a fim de buscar a unanimidade entre os desembargadores.
A descrição desse caso demonstra, aos olhos do Poder Judiciário, que a Constituição Federal de 1988 possibilitou a formulação de uma teoria protetiva dos valores coletivos por ela mesmos consagrados. A união desses valores, de modo a formar uma estrutura axiológica respaldada pelo princípio da dignidade em sua compleição transindividual, possibilitou a delimitação daquilo que se denominou patrimônio imaterial coletivo.
Isso porque, considerando a dignidade em sua acepção comunitária, de modo a concebê-la como garantia de proteção a valores sociais, não há dúvida de que existe um consenso coletivo de repúdio a quaisquer formas de exposição de crianças e adolescentes a contextos de evidente prejuízo à sua saúde.
De maneira complementar, para manter a coerência proposta nos itens anteriores, o art. 227 da Constituição Federal, ao prever a doutrina da proteção
integral da criança e do adolescente, confere a extensão de conteúdo necessária para a constatação do ofensa perpetrada.
Rompendo definitivamente com a doutrina da situação irregular do menor, respaldada pela Lei n. 6.697/79 (o antigo Código de Menores), o legislador constituinte pátrio agiu de forma coerente com os movimentos sociais da época e com os documentos internacionais aprovados com grande aderência pela comunidade internacional.
Estabeleceu como supedâneo para o atendimento de crianças e adolescentes a doutrina da proteção integral. Foi nesse aspecto que, pela primeira vez na história constitucional do país, a Constituição Federal de 1988 abordou a questão da criança e do adolescente como prioridade absoluta, sendo dever da família, do Estado e da sociedade protegê-los de forma especial.
Para que se tenha uma ideia do contexto anterior ao da Constituição de 1988, à época de vigência do Código de Menores, criança e adolescente eram considerados como objeto das relações jurídicas. Não lhes assistia o direito à opinião, assistência especializada, prioridade em qualquer tipo de atendimento etc. Tal como objeto das relações jurídicas, eram verdadeiros seres “sem voz” nas mãos dos adultos. Verdade seja dita, os menores apenas ganhavam evidência quando praticavam atos irregulares, em desconformidade com a lei. As providências tomadas pelo Poder Público usavam sempre as vestes da punição, jamais as da proteção.
A sistemática de proteção adotada pela comunidade internacional e o texto constitucional de 1988 deram um passo a frente e passaram a considerar criança e adolescente como sujeitos especiais das relações jurídicas. Suas opiniões,
sentimentos e vontades passaram a ter importância legalmente reconhecida.
No mesmo caminho adotado pela Convenção da ONU Sobre os Direitos da Criança, a Constituição Federal de 1988 revogou implicitamente todo o conteúdo do antigo Código de Menores, trazendo verdadeira ruptura com o sistema vigente até então. Fala-se, também, que a Constituição Federal de 1988 não recepcionou o antigo Código de Menores, o que tem o mesmo efeito prático.
Ao tratar sobre os fundamentos da República Federativa do Brasil, o legislador constituinte previu os primeiros contornos da doutrina da proteção integral. A cidadania, a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho, insertos no art. 1º da CF/88, são máximas mais do que suficientes para sedimentar o contexto de repúdio a qualquer forma de trabalho irregular do menor.
Primeiramente, a cidadania, que tem sua definição mais elementar na ideia do direito a ter direitos, fez com que criança e adolescente adquirissem status de sujeitos nas relações jurídicas, podendo reivindicar, de maneira repressiva ou preventiva, tudo aquilo que lhes fosse garantido pelo ordenamento jurídico. Não se pode olvidar, nesse ponto, que passaram a ter legitimidade, inclusive, para pleitar seus direitos contra seus próprios responsáveis legais.
Em segundo lugar, a dignidade da pessoa humana, que desde a sua natureza jurídica até o seu conteúdo guarda contendas homéricas entre os estudiosos, tem nesse assunto relevância ímpar. Desconsiderando definições prolixas, pode-se dizer que a dignidade é o fundamento de qualquer ordem jurídica que assegura ao ser humano o direito de ele ser o que é e o que deve ser ao mesmo. O ser humano tem o direito de ser humano, e, consequentemente, de ser tratado como tal, de modo que o Direito lhe garanta um desenvolvimento físico, psíquico, moral e cultural
compatível com suas fragilidades e limitações. No caso dos menores isso adquire uma importância gigantesca. Como pessoas em condição peculiar de desenvolvimento, o ordenamento jurídico deve colocá-los a salvo de quaisquer atos, fatos, contextos ou situações que possam afetar ou suprimir suas condições de criança ou de adolescente. Ninguém pode impedir que uma criança seja uma criança, e essa afirmação vale por todo esse artigo.
Por fim, o valor social do trabalho traduz o pensamento de que todo labor, independentemente de sua natureza ou do grau de instrução de quem o exerça, tem relevância para a sociedade. Assim, para que a República Federativa do Brasil consiga atingir seus objetivos, previstos no art. 3º da CF/88, é imperioso que o trabalho humano seja valorizado. Todavia, para que isso ocorra, o trabalho deve estar de acordo com as exigências e limitações legais. Com efeito, jamais será alcançada uma sociedade livre, justa e solidária, livre da pobreza e da marginalização, se se respaldar modalidades de trabalho publicitário, amplamente financiados pela indústria do tabaco, tendentes ao aproveitamento da situação de exacerbada vulnerabilidade das crianças e dos adolescentes.
Trata-se, como se pode concluir, de uma mudança de modelo. Embora o artigo 1º da CF/88 pudesse ser descrito como suficiente para demonstrar a alteração principiológica inaugurada, de maneira explícita o legislador constituinte consagrou no artigo 227 e parágrafos a base valorativa que permite delimitar doutrina da proteção integral.
Está-se diante do seguinte tripé axiológico: princípio da absoluta prioridade, princípio da proteção especial e princípio do respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento (físico, mental, psicológico, cultural etc.).
O artigo 227 da Constituição Federal configura, mesmo que isoladamente considerado, uma carta de direitos fundamentais. É importante salientar, por oportuno, que os direitos fundamentais trazidos pelo art. 227 já estão consagrados a todas as pessoas (sejam elas menores ou maiores de 18 anos) nos artigos 5º e 6º da Constituição.
Nesse contexto, surge a seguinte indagação: por que houve essa repetição? Ocorre que, no Brasil, a criança e o adolescente eram considerados como objeto da relação jurídica. Somente após o advento da Constituição de 1988 é que eles passaram à condição de sujeitos de direito. Por isso a necessidade dessa reafirmação dos direitos fundamentais. As repetições dentro da própria Constituição, bem como a repetição de texto constitucional em diplomas infraconstitucionais, é técnica bastante usual quando se rompe com um regime ditatorial. Porém, há no art. 227, caput, um acréscimo relevante, qual seja: esses direitos fundamentais serão efetivados com prioridade absoluta.
Evidente, nesse contexto, que a exposição de pessoas em condição peculiar de desenvolvimento a uma prática danosa à sua saúde configura lesão ao patrimônio imaterial coletivo, tal como definido no item 1 desde capítulo.
CAPÍTULO IV – INSTRUMENTOS DE TUTELA DO PATRIMÔNIO IMATERIAL