Cette interdiction peut être écartée lorsque l’emprunt n’a pour objet que de permettre au

futur dirigeant d’accéder à ses fonctions (1). Toutefois, pour plus de sécurité, la convention doit être réglementée (2).

1 - La validité des emprunts ayant pour seul objet l’accession à leurs fonctions des futurs administrateurs ou membres du conseil de surveillance

99- « À peine de nullité du contrat, il est interdit aux administrateurs autres que les personnes

morales de contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de la société, de se faire consentir par elle un découvert, en compte courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers ».

Cette interdiction de l’article L. 225-43 alinéa premier du Code de commerce, concernant les administrateurs, est reproduite à l’article L. 225-91 alinéa premier du même code pour les membres du Conseil de surveillance.

Or, dans la pratique des groupes de société, il n’est pas rare qu’une société-mère souhaite transférer provisoirement des actions à l’un de ses administrateurs ou membres du conseil de surveillance afin que celui-ci exerce la même fonction dans une de ces filiales. Aussi, l’interdiction posée par les articles L. 225-43 et L. 225-91 du Code de commerce vient directement heurter cette pratique des groupes de sociétés.

100- Avant la loi du 24 juillet 1966, la doctrine était déjà divisée sur l’interprétation de cette

interdiction¹⁸⁹, reprise en droit positif par les articles L. 225-43 et L. 225-91 du Code de commerce¹⁹⁰. Ces textes proscrivent, sous peine de nullité, toute forme d’emprunt contracté par un administrateur ou par un membre du conseil de surveillance, sans distinguer selon la nature ou l’objet de l’emprunt¹⁹¹. Le problème posé est donc celui de savoir si l’on peut interpréter cette prohibition selon l’objet que les parties ont entendu subjectivement conférer au prêt : à savoir un prêt à vocation financière ou un prêt dans le seul but de permettre au futur dirigeant social d’entrer dans ses fonctions.

101- Pour certains auteurs¹⁹², l’interdiction de contracter des emprunts doit s’interpréter strictement, quelle que soit l’objet du prêt. Ce qui signifie que la pratique du prêt d’actions par une société à un futur dirigeant social doit être proscrite. Selon Monsieur Urban¹⁹³, la loi interdit tous les prêts, « sous quelque forme que ce soit », et il n’y a pas lieu de distinguer là où la loi ne distingue pas. L’auteur ajoute également que proposer une distinction selon « une

causalité subjective des parties introduirait une incertitude sur la validité des opérations appréciées » car il serait selon lui difficile « de déterminer si une opération de prêt relève plus d’un service rendu par l’administrateur emprunteur ou plus d’un emprunt destiné à lui procurer des revenus ; l’opération complexe cumule systématiquement ces deux aspects avec une importance variable selon les situations ».

102- En revanche, Pour d’autres auteurs¹⁹⁴, cette interdiction revêt un caractère exclusivement financier, aussi convient-il d’interpréter ces textes selon l’objet de l’emprunt.

S’il s’agit de prêter des actions dans le but d’enrichir l’emprunteur, la prohibition des articles L. 225-43 et L. 225-91 du Code de commerce doit s’appliquer. A contrario, s’il s’agit seulement de permettre au futur dirigeant d’exercer ses fonctions, alors l’interdiction posée par les articles précités doit être sans effet.

189 L’ancien article 40 de la loi 1867 disposait déjà cette prohibition, reprise par la loi de 1966. Sur la controverse doctrinale antérieure à la loi de 1966, cf. HEMARD (J.), TERRE (F.) et MABILAT (P.), Sociétés

commerciales, Tome I, Dalloz, 1972, p. 886, n° 1013.

190 Cf. anciens articles 106 et 148 de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966.

191 REIGNIE (Ph.), La licéité du prêt d’action à des administrateurs, Bull. Joly, 2000, § 292, p. 1189.

192 URBAN (Q.), Les prêts d’actions à des administrateurs dans la stratégie des groupes de sociétés, une

pratique juridique périlleuse, J.C.P. éd. G., 2000, I, 232, p. 1005.

193 URBAN (Q.), op. cit., p. 1005.

194 COURET (A.), Le prêt de titres consenti par une société à un futur administrateur d’une filiale, Bull. Joly, 2000, p. 481 et 482, n° 13 ; REIGNIE (Ph.), op. cit., p. 1187.

Le critère distinctif doit donc reposer sur l’objet de la convention : procurer un gain financier pour l’emprunteur ou lui permettre d’accéder à un poste dirigeant. Dès lors, l’opération qui aura pour résultat un enrichissement de l’emprunteur devra être annulée tandis que celle dont le résultat sera neutre financièrement sera valide. À ce dernier titre, il serait donc judicieux que le ou les prêteurs d’actions stipulent un intérêt ou une indemnité à la charge de l’emprunteur, afin de rendre l’opération neutre financièrement¹⁹⁵. À défaut, la validité du prêt d’actions pourrait être compromise.

103- Quoi qu’il en soit, cette seconde interprétation des deux textes est plus respectueuse de

leur esprit. En outre, elle a reçu l’appui du Garde des Sceaux, des principaux organismes professionnels concernés et, semble-t-il, de la jurisprudence.

104- Ainsi, selon une réponse ministérielle du Garde des Sceaux à M. Philippe Marini : « sous

réserve de l’appréciation souveraine des cours et tribunaux, une convention de mise à disposition des actions est valide si elle se soumet aux mécanismes du prêt à consommation. une telle convention n’apparaît pas, sous les mêmes réserves, contraire aux dispositions de l’article 106 de la loi du 24 juillet 1966 [devenu l’article L. 225-43] »¹⁹⁶.

Cette solution tend à reconnaître implicitement que l’emprunt doit être validé si les parties ont subjectivement donné pour seul objet au prêt la possibilité pour l’administrateur de rentrer dans ses fonctions. Cette reconnaissance implicite est la seule interprétation possible de cette réponse ministérielle car, à défaut, il faudrait traduire cette réponse comme une validation de tous les emprunts contractés par un administrateur, quels que soient leurs objets, ce qui paraît absurde et irait dans le sens d’une négation totale de l’article L. 225-43 du Code de commerce¹⁹⁷.

195 Si, en plus d’une indemnisation compensant les dividendes et les réserves qu’il a perçu, l’emprunteur doit également verser une rémunération à la société prêteuse alors nul ne pourra prétendre que l’opération a procuré un gain financier à l’administrateur ou au membre du conseil de surveillance.

196 J.O., Sénat, 26 octobre 2000, n° 42, p. 3710. Réponse ministérielle n° 26594 à M. Philippe Marini.

197 Le même raisonnement étant transposable pour l’interprétation de l’article L. 225-91 concernant le membre du conseil de surveillance.

105- Dans le même sens mais de manière plus explicite, la recommandation du Comité

juridique de l’A.N.S.A.¹⁹⁸, en date du 1^er mars 1995¹⁹⁹. Cette recommandation se décompose en deux points :

- D’une part, le Comité juridique affirme que les prêts de consommation d’actions à des administrateurs « sont à éviter au titre de l’article 106 [article L. 225-43] » en raison des « interprétations divergentes qui peuvent être données d’une telle opération » ; - D’autre part, certains membres du Comité conviennent qu’« une certaine souplesse

peut être admise en raison du caractère essentiellement financier reconnu à cette règle, lorsque les facilités accordées ne sont pas abusives. Il s’agit en effet, ici d’un prêt de titres, et non d’argent, les titres étant ceux d’une filiale. Selon cette interprétation, un prêt de titres consenti par une société à l’un de ses administrateurs ne serait pas interdit, dès lors qu’il porterait sur la quantité minimale d’actions requise par le statut de la filiale ».

Il convient de retenir de cette recommandation de l’A.N.S.A. que s’il vaut mieux éviter, en principe, le prêt d’actions à un administrateur, une exception doit toutefois être admise lorsque le prêt d’actions n’a pour objet que de permettre à l’administrateur (ou au membre du conseil de surveillance) d’accéder à ses fonctions dirigeantes.

C’est par ailleurs la position également adoptée par la Commission des études juridiques de la C.N.C.C.²⁰⁰.

106- Selon cette commission, « si la chose prêtée permet in fine à l’emprunteur d’obtenir une

somme d’argent, l’emprunt tomberait sous le coup de l’interdiction. Mais si tel n’était pas le cas, il relèverait de la procédure des conventions réglementées. » Et elle ajoute que « le prêt d’actions à un administrateur afin de lui permettre d’entrer au conseil d’administration d’une filiale ne serait pas prohibé car cette opération comporte un intérêt certain pour la société-mère prêteuse des titres »²⁰¹.

En d’autres termes, la Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes va également dans le sens d’une interdiction des prêts seulement si ceux-ci ont un objet financier, sans

198 Association Nationale des Sociétés par Actions.

199 Bull. A.N.S.A., Comité juridique, mars-avril 1995, n° 2763.

200 Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes.

d’ailleurs se soucier de l’intention des parties puisque le seul constat d’un gain financier de l’emprunteur doit emporter l’annulation du contrat. Mais il est vrai que les parties ne peuvent, en aucun cas, ignorer que le prêt d’actions va permettre à l’emprunteur de gagner de l’argent, à défaut d’intérêt ou d’indemnité conventionnelle. À défaut d’une telle stipulation, les parties sont présumées avoir entendu conférer un gain financier à l’emprunteur. C’est pourquoi il convient de nouveau de souligner l’importance d’une clause fixant un intérêt ou une indemnisation à la charge de l’emprunteur.

Toutefois, la Commission des études juridiques de la C.N.C.C., au lieu de s’en tenir au seul critère de l’objet de la convention, à savoir l’obtention d’une somme d’argent ou l’accès au poste de dirigeant, semble surajouter un autre critère pour valider le prêt d’actions. En effet, la commission affirme que « le prêt d’actions à un administrateur afin de lui permettre d’entrer

au conseil d’administration d’une filiale ne serait pas prohibé car cette opération comporte un intérêt certain pour la société-mère prêteuse des titres »²⁰².

Cet « intérêt certain », que l’on peut dénommer plus directement intérêt social, est superfétatoire pour valider le prêt d’actions à un futur dirigeant social. Le critère de l’objet de la convention devrait justifier à lui seul cette validité tandis que celui de l’intérêt certain a déjà prêté le flanc à la critique d’un auteur²⁰³.

Selon Monsieur Urban, l’intérêt certain pourrait conduire à justifier, contre l’esprit et la lettre des textes, des prêts d’argent, puisque la stipulation d’un intérêt au profit de la société serait dès lors constitutive d’un « intérêt certain » pour la société.

Face à cette critique judicieuse, il paraît nécessaire d’écarter la justification du prêt d’actions à un futur dirigeant social par le biais de l’intérêt certain : la seule analyse de l’objet de la convention devrait suffire à la rendre valide ou invalide, sans qu’il soit nécessaire d’ajouter d’autres critères.

202 Bull. C.N.C.C., Mars 1999, n° 113, p. 150.

203 URBAN (Q.), Les prêts d’actions à des administrateurs dans la stratégie des groupes de sociétés, une

107- La Cour de cassation a par ailleurs tranché en ce sens, dans un arrêt en date du 16 février

1970²⁰⁴, où la Cour ne retient aucune intention libérale à la charge d’une société qui avait acheté des actions pour les mettre à disposition d’une personne physique afin qu’elle devienne administrateur de sa filiale. Pour la Cour, l’intention de la société était seulement de s’adjoindre les services « d’un technicien de valeur dans la société dont elle était elle-même

administrateur ».

108- Pour conclure sur ce point, la validité du prêt d’actions à un futur dirigeant social étant

acquise, au prix il est vrai d’une interprétation libérale de la loi, il convient maintenant de déterminer si cette convention doit être soumise ou non à la procédure de contrôle prévue à l’article L. 225-38 du Code de commerce.

2 - La soumission du prêt d’actions au régime des conventions « réglementées » 109- La Commission des études juridiques de la C.N.C.C. considère que le prêt d’actions à un

futur dirigeant social doit être soumis à la procédure des conventions réglementées205, prévue aux articles L. 225-38 et L. 225-86 du Code de commerce²⁰⁶.

110- Selon l’alinéa premier de l’article L. 225-38, « Toute convention intervenant directement

ou par personne interposée entre la société et son directeur général, l’un de ses directeurs généraux délégués, l’un de ses administrateurs, l’un de ses actionnaires disposant d’une fraction des droits de vote supérieure à 10 % ou, s’il s’agit d’une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l’article L. 233-3, doit être soumise à l’autorisation préalable du conseil d’administration ». En vertu de cette disposition, le prêt d’actions à un futur

dirigeant social devrait être, selon la Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes, soumis à une autorisation préalable du conseil d’administration ou du conseil de surveillance, selon la forme sociale.

111- Cette position ne fait pas l’unanimité parmi la doctrine puisque le professeur Reigné²⁰⁷, par ailleurs favorable à la validité de ce montage, objecte que le prêt d’actions à un

204 Cass. com., 16 février 1970. Cf. Bull. civ., IV, p. 58, n° 61.

205 Bull. C.N.C.C., Mars 1999, n° 113, p. 150.

206 L’article L. 225-38 concerne les administrateurs tandis que l’article L. 225-86 concerne les membres du conseil de surveillance.

administrateur ou à un membre du conseil de surveillance porte sur une opération courante conclue dans des conditions normales. Selon cet auteur, ce type d’opération est exclu de la procédure d’autorisation préalable du conseil d’administration par les articles L. 225-39 et L. 225-87 du Code de commerce²⁰⁸. En outre, l’auteur prend l’exemple des groupes de sociétés où le prêt d’actions, « destiné à faciliter le contrôle des filiales, est un instrument usuel de la

politique de gestion d’un groupe »²⁰⁹.

112- Cette position paraît difficilement discutable. Qui pourrait nier l’importance et la

fréquence du prêt d’actions à un futur dirigeant, notamment dans les groupes de société ? Cette opération peut assurément être qualifiée d’opération courante conclue à des conditions normales, comme l’exige les articles L. 225-39 et L. 225-87 du Code de commerce.

113- Toutefois, la procédure des conventions réglementées demeure la plus indiquée. La

raison en est la suivante : le prêt d’actions à un futur dirigeant social étant aujourd’hui critiqué en doctrine210, au titre des articles L. 225-43 et L. 225-91 du Code de commerce, il a été constaté que ce qui rendait l’opération valide était l’objet que lui avait conféré subjectivement les parties. Si cet objet est de permettre à l’administrateur ou au membre du conseil de surveillance de rentrer dans ses fonctions, sans remporter un gain financier, alors la convention sera valide. C’est pourquoi il apparaît judicieux de soumettre le prêt d’actions à une autorisation préalable du conseil d’administration (ou du conseil de surveillance, selon la forme sociale), afin que celui-ci vérifie que le seul objet poursuivi par le contrat soit l’accession du futur dirigeant à son poste, sans qu’il s’enrichisse par la même occasion.

En d’autres termes, la procédure d’autorisation préalable peut permettre de sécuriser le prêt d’actions, et ce d’autant plus que les articles L. 225-42 et L. 225-90 du Code de commerce²¹¹ prévoient l’annulation des conventions qui n’ont pas reçu l’autorisation préalable qui leur était nécessaire, si elles ont eu des conséquences dommageables pour la société. De même, ces articles prévoient également la mise en cause de « la responsabilité de l’intéressé ». Ainsi, la soumission du prêt d’actions à un futur dirigeant à la procédure des conventions réglementées peut permettre de dissuader les parties de conférer un gain financier à l’emprunteur.

208 L’article L. 225-39 pour les administrateurs et l’article L. 225-87 pour les membres du conseil de surveillance.

209 REIGNIE (Ph.), La licéité du prêt d’action à des administrateurs, Bull. Joly, 2000, § 292, p. 1190.

210 URBAN (Q.), Les prêts d’actions à des administrateurs dans la stratégie des groupes de sociétés, une

pratique juridique périlleuse, J.C.P. éd. G., 2000, I, 232, p. 1005.

Cependant, il convient de remarquer que la condition des « conséquences dommageables pour la société » sera, en toute hypothèse, difficile à remplir.

114- Quoi qu’il en soit, que le prêt d’actions à un futur administrateur ou membre du conseil

de surveillance soit soumis ou non à la procédure des conventions réglementées, force est de constater que malgré les remises en cause doctrinales de cette technique, celle-ci est désormais considérée comme valide par la majorité de la doctrine et des praticiens. Quant à la jurisprudence, l’arrêt de la Cour de cassation du 16 février 1970²¹², précédemment étudié, va également dans le sens de la validité du prêt d’actions à un futur dirigeant social.

Néanmoins, pour permettre à une personne physique ou morale d’accéder à un poste d’administrateur ou de membre du conseil de surveillance, la technique du prêt de consommation d’actions n’est pas exclusive. Il est une autre technique, la vente à réméré d’actions, qui pose encore moins de problèmes d’application.

SECTION II

LA VENTE À RÉMÉRÉ D’ACTIONS

115- La vente à réméré, réglementée par les articles 1659 à 1673 du Code civil²¹⁴, permet également de transférer provisoirement des actions à un futur administrateur ou membre du

212 Cass. com., 16 février 1970. Cf. Bull. civ., IV, p. 58, n° 61.

213 Sur ce sujet :

AUCKENTHALER (F.), Vente à réméré, J-Cl. Banque–Crédit–Bourse, 2001, fascicule n° 2122 ; BALENSI (I.), Les conventions entre les sociétés commerciales et leurs dirigeants, Economica, 1974 ; GUYENOT (J.), Aspects juridiques et pratiques de la location, du prêt et de la vente à réméré de valeurs mobilières émises par les sociétés anonymes , Les Petites Affiches, 28 avril 1978, n° 51, p. 9 ; HEINRICH (J.-B.), La vente à réméré d’obligations, J.C.P. éd. E., 1984, II, 14282 ; HUGUET (H.), Mise à disposition d’actions au profit de personnes physiques afin de permettre d’exercer des fonctions d’administrateur ou de membre du conseil de surveillance dans des filiales non cotées d’un groupe, Droit des Sociétés, mars 1999, p. 4 ; LUCAS (F.-X.) et NEAU-LEDUC (P.), Mise à disposition d’actions à des administrateurs ou à des membres du conseil de surveillance, Droit des sociétés, novembre-décembre 1999, p. 7 ; MEDUS (J.-L.), Réméré sur droits sociaux et restructurations d’entreprises, Bull. Joly, 1996, § 162, p. 459 ; PERROT (A.), La vente à réméré de valeurs mobilières, R.T.D. Com., 1993, p. 1 ; WITZ (C.), Vente à réméré, J-Cl. Civil, 1993, Article 1659 à 1673.

214 Ces articles ont été légèrement modifiés par la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 : Loi de simplification et de clarification du droit et d’allégement des procédures. J.O.R.F. du 13 mai 2009, p. 7920.

En l’occurrence, seul le terme « réméré » est supprimé tandis que l’expression « faculté de rachat » est maintenue. Cela n’a aucune incidence sur le régime juridique du réméré ni sur l’usage pris par les praticiens et la doctrine de nommer ce contrat « vente à réméré ».

conseil de surveillance, afin qu’il puisse exercer ses fonctions²¹⁵. En outre, cette convention supporte moins de remises en cause que le prêt d’actions :

- Contrairement à ce dernier, il n’existe pas deux formes de réméré, ce qui écarte tout problème de qualification ;

- De plus, la vente à réméré ne se limite pas aux biens consomptibles ou fongibles.

116- Toutefois, la vente à réméré d’actions, si elle ne présente pas de difficultés

insurmontables, est tout de même assujettie à quelques particularités quant à sa nature juridique (§ 1). De même, puisque cette vente à réméré a ici pour objet de transférer des actions à un futur dirigeant social, elle sera soumise comme le prêt au même problème de validité relatif à l’interdiction pour les administrateurs ou membres du conseil de surveillance de contracter des emprunts auprès de la société (§ 2).

§ 1 - Nature de la vente à réméré d’actions

117- Selon l’article 1659 du Code civil, « la faculté de rachat est un pacte par lequel le

vendeur se réserve de reprendre la chose vendue, moyennant la restitution du prix principal et le remboursement dont il est parlé à l’article 1673 ».

En outre, l’article 1660 alinéa premier du même Code précise que cette « faculté de rachat ne

peut être stipulée pour un terme excédant cinq années ».

Si l’on s’en tient à une interprétation littérale de ces textes, il faut considérer que la vente à réméré est une vente conclue sous condition résolutoire temporaire (A). Enfin, la vente à réméré n’est pas sans poser de problèmes quant à ses effets (B).

A - La vente à réméré est une vente conclue sous condition résolutoire temporaire 118- La vente à réméré établit une condition résolutoire potestative (1) mais cette condition

résolutoire est temporaire, car la faculté de rachat est limitée à cinq ans (2).

1 - La vente à réméré établit une condition résolutoire potestative 119- La qualification de condition résolutoire résulte de deux articles du Code civil :

- D’une part, l’article 1658 dispose que « […] le contrat de vente peut être résolu par

l’exercice de la faculté de rachat […]» ;

- D’autre part, l’article 1659 précité définit la faculté de rachat comme « un pacte par

lequel le vendeur se réserve de reprendre la chose vendue, moyennant la restitution du prix principal et le remboursement dont il est parlé à l’article 1673 ».