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determinantes) de decisão proferida em controle concentrado de
constitucionalidade
O segundo importante debate travado, durante a fase constitucional, foi o cabimento de reclamação por ofensa à ratio decidendi (motivos determinantes) de decisão proferida em controle concentrado de constitucionalidade, sob o argumento de que o desrespeito à ratio decidendi afrontaria a autoridade dos julgados do STF. Houve bastante vacilo e inconsistência das decisões do STF, que – ao fim – terminou por rejeitar a tese do cabimento da reclamação.
Para compreender o debate, são importantes algumas rápidas distinções conceituais prévias. Uma decisão proferida em ação de fiscalização concentrada de constitucionalidade (ADIn, ADPF e ADC) possui duas normas jurídicas: uma norma jurídica
174 O atual Regimento Interno do TRF da 5ª Região (DJe de 18/3/2016) prevê cabimento de Reclamação, em
virtude da competência explícita prevista no CPC/2015 (art. 988). O Regimento imediatamente anterior, contudo, não previa o cabimento de Reclamação. Por outro lado, o antigo Regimento previa (RITRF5, DOE/PE de 21/6/1989, art. 7º, IX). A presente pesquisa não encontrou nenhuma Reclamação durante a vigência do antigo Regimento no TRF da 5ª Região.
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abstrata (e genérica) contida na fundamentação e, doutro lado, uma norma jurídica concreta (e também genérica) encontrada no dispositivo. A norma jurídica abstrata (e genérica) é o precedente judicial construído a partir da fundamentação de uma decisão judicial. Em metonímia, é possível afirmar que o precedente judicial é a norma jurídica abstrata (e genérica) fruto das razões de decidir (fundamentação) de um julgamento.
Já a outra norma, concreta (e também genérica) encontra-se no dispositivo que julga a ação de controle concentrado; é a norma que soluciona o caso; sendo o caso a análise da constitucionalidade do ato normativo impugnado. Mais precisamente, a norma jurídica concreta é a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade contida no dispositivo da decisão, sobre qual recairá a coisa julgada material.175
A “transcendência dos motivos determinantes” implica afirmar que os motivos determinantes de uma decisão, isto é, sua fundamentação possui eficácia vinculante para os demais órgãos jurisdicionais.176
O conceito de ratio decidendi177 (ou a norma jurídica abstrata e genérica) praticamente coincide com os “motivos determinantes”. Na verdade, o conceito de ratio decidendi é mais sofisticado e bem elaborado que o de “motivos determinantes de uma
175 Entende-se por generalidade a possibilidade de a norma alcançar uma quantidade de indivíduos ou classe de
indivíduos. Compreende-se por abstração a quantidade de fatos, ações e casos que são abrangidos pela norma; se apenas um ou poucos casos, fatos ou ações é alcançado pela norma, diz-se que a norma é concreta. Assim, no caso das decisões em controle concentrado de constitucionalidade, ambas são normas jurídica genéricas, pois se referem à uma generalidade de indivíduos. Tanto a norma jurídica do precedente quanto a norma que julga o caso alcançam uma série de indivíduos. Porém, a norma contida na fundamentação (do precedente) é abstrata, pois serve a regular ações e comportamentos futuros dos destinatários, em abstrato. Doutro lado, a norma do dispositivo, apesar de genérica, é concreta, já que trata de um objeto certo (um caso específico), que é a constitucionalidade de uma lei; é uma norma que vincula uma classe de sujeitos (genérica), porém em relação a um objeto específico, daí por que é uma norma concreta. “Segundo Bobbio, toda norma de comportamento (o
jurista reconhece também, ao lado destas, as normas de estrutura, de organização e de competência) é composta, basicamente, de dois elementos: o sujeito-destinatário e a ação-objeto. O sujeito é o destinatário da norma. A ação, que pode referir-se a uma obrigação, a uma permissão, a um poder ou a uma proibição, é o objeto da norma. O sujeito e ação comportam desdobramentos. Pode uma ação referir-se à totalidade de uma classe de indivíduos ou a um indivíduo, singularmente determinado. Temos, então, as normas genéricas no primeiro caso e as individualizadas, no segundo. Quanto à ação de cada uma dessas normas, é possível que se refira à totalidade do comportamento compreendido na descrição do tipo, ou a uma ação singular. Diz Bobbio que as primeiras dão origem às normas abstratas; as segundas, às normas concretas (...) As normas que compõem o ordenamento jurídico são, portanto, de suas espécies: genéricas e individualizadas. As genéricas podem ser abstratas ou concretas. As individualizadas, que são as referentes aos negócios jurídicos, sentenças judiciais e atos administrativos especiais, podem ser, também, abstratas ou concretas” (PEDROSO, Antonio
Carlos de Campos. Normas jurídicas individualizadas: Teoria e Aplicação. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 48-50).
176 “Segundo esse entendimento, a eficácia da decisão do Tribunal transcende o caso singular, de modo que os
princípios dimanados da parte dispositiva e dos fundamentos determinantes sobre a interpretação da Constituição devem ser observados por todos os tribunais e autoridades nos casos futuros” (MENDES, Gilmar
Ferreira. Jurisdição Constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. 6ª ed. Edição digital. São Paulo: Saraiva, 2014. Item 8.1).
177 “A ratio decidendi é, enfim, a essência da tese jurídica que serviu de fundamento para a solução do caso concreto (rule of law)” (CUNHA, Leonardo Carneiro da. O processo Civil no Estado Constitucional e os
fundamentos do projeto no novo Código de Processo Civil brasileiro. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 209, 2012. p. 358).
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decisão”178-179. Existem peculiaridades que podem aproximá-los. O conceito de ratio
decidendi é próprio da doutrina do stare decisis do direito anglo-saxão180, ao passo que o de “motivos determinantes” é fruto do direito romano-germânico181.
A expressão “motivos determinantes da decisão”, em princípio tomada como sinônima da enunciada por “eficácia transcendente da motivação”, contém detalhe que permite a aproximação do seu significado ao de ratio decidendi. Isso porque há, nesta expressão, uma qualificação da motivação ou da fundamentação, a apontar para o aspecto que estabelece claro link entre os motivos e a decisão. Os motivos têm de ser determinantes para a decisão. Assim, não é todo e qualquer motivo que tem eficácia vinculantes ou transcendente – apenas os motivos que são determinantes para a decisão adquirem esta eficácia. E os
178 E nem se diga que se cuida do mesmo conceito com nomes diferentes. Ora, o conteúdo do conceito carrega a
construção histórica do instituto. Se foram institutos construídos em ordenamentos e experiências jurídicas distintas, seus conceitos também serão diferentes; podem até se aproximar, mas não serão idênticos. Cada conceito carrega consigo parte de sua história. Eis a importante e elegante lição de Judith Martins-Costa: “É por
isso que, especialmente no Direito Privado, as palavras e expressões designativas dos seus principais institutos podem ser metaforizadas pela concha do marisco abandonada: em uma concha jogada na areia da praia, o primitivo habitante que lhe recheava o conteúdo de há muito pode ter desaparecido e gerações de outros habitantes podem ali ter encontrado a sua morada. Traços do antigo morador, todavia, permanecem escondidos em sua volutas, incrustados e disfarçados em sua madrepérola, pontuando sutilmente nossas representações. Tal qual os habitantes da concha, os institutos jurídicos estão alojados em um universo de referências, algumas palpáveis e evidentes, outras muito habilmente escondidas, mas nem por isso menos atuantes. Há, na verdade, um duplo movimento que leva a questionar: o que muda, o que fica incrustado em suas volutas? Quais os sentidos que, ao construir o presente, conferimos, nós, ao passado tal como Kafka deu, para Borges, o sentido de seus antecessores?” [MARTINS-COSTA, Judith. A concha do marisco abandonada e o nomos (ou os nexos
entre narrar e normatizar). Revista do Instituto do Direito Brasileiro, v. 5, 2013. p. 4136-4137].
179 Aqui cabe a lição de Clóvis V. do Couto e Silva: “A história dos conceitos é um setor do direito nem sempre suficientemente estudado, talvez em razão do condenável e excessivo conceitualismo vigorante em boa parte do século passado. Assim, não há – ou parece não haver – uma comparação entre mais de um setor do direito em busca de um certo paralelismo de formação conceitual, como resposta a indagações semelhantes em mais de um campo do direito. Seria relevante examinar, especialmente na dogmática do século XIX e no início do século XX, o desenvolvimento simultâneo de certos conceitos do direito material e do direito processual. E também observar como se refletiu na ciência do direito a mudança progressiva do meio econômico e social, e a tendência para abranger dentro de ceftos conceitos tradicionais – como o de negócio jurídico – essas várias situações. Boa parte do raciocínio aplicável à formação de conceitos e da terminologia jurídica pode ser vista através desse modelo fundamental de dogmática jurídica, não sendo difícil perceber nele uma progressiva abstração com a perda de seus conteúdos específicos e característicos, de sua vinculação empírica, predominando, então, os aspectos formais, como aliás, tem sucedido na filosofia.” (SILVA, Clóvis V. do Couto
e Silva. Para uma história dos conceitos no direito civil e no direito processual civil (a atualidade do pensamento de Otto Karlowa e de Oskar Bülow). Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, vol. 37, jan./mar.- 1985.)
180 “Apesar de na Inglaterra e nos Estados unidos existirem problemas para a identificação da ratio decidendi, que não encontram correspondentes no Brasil, em virtude da cultura secular do instituto nesses sistemas, faz-se necessário iniciar seu estudo pela análise das principais correntes doutrinárias dos ingleses e norte-americanos acerca dos métodos utilizados para a determinação da ratio decidendi de um caso” (ATAÍDE JR., Jaldemiro
Rodrigues de. Precedentes vinculantes e irretroatividade do direito no sistema processual brasileiro. Curitiba: Juruá, 2012. p. 72).
181 “A concepção de efeito vinculante consagrada pela EC n. 3/93 está estritamente vinculada ao modelo germânico disciplinado no § 31-2 da Lei Orgânica da Corte Constitucional. A própria justificativa da proposta apresentada pelo Deputado Roberto Campos não deixa dúvidas de que pretendia outorgar não eficácia erga omnes, mas também efeito vinculante à decisão, deixando claro que estes não estariam limitados apenas à parte dispositiva” (MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e
66 motivos que determinam a decisão nada mais são do que as razões de decidir, isto é, a ratio
decidendi.182
De qualquer sorte, exatamente porque o STF não realiza a distinção entre “motivos determinantes” e ratio decidendi, bem como haver semelhanças entre os conceitos, serão aqui tratados como um só conceito183.
O cerne da segunda discussão residiu, na verdade, no cabimento de reclamação por afronta aos “motivos determinantes” de decisão proferida em controle concentrado de constitucionalidade, como situação enquadrada na hipótese de reclamação para garantir autoridade de julgado do STF. A questão foi saber se os motivos determinantes possuem autoridade sobre as demais cortes; se são transcendentes. Se a ratio decidendi – norma jurídica abstrata e genérica – de uma decisão em controle concentrado vincula os demais órgãos judiciais.
Travou a discussão para investigar se a ratio decidendi vincula e um órgão jurisdicional a descumpre, é cabível a reclamação por ofensa à autoridade das decisões do STF; por outro lado, caso se considere que não existe vinculação, não será cabível a reclamação. Esse era o cerne do debate.
O STF adotou, inicialmente, a tese do cabimento de reclamação contra decisão que viola os motivos determinantes de decisão prolatada em controle concentrado de constitucionalidade, porém – após certo tempo – passou a rejeitar a tese184.
O julgamento da Rcl 1.987/DF185, relatada pelo Ministro Maurício Corrêa em outubro de 2003, é emblemático. No acórdão, o STF aplicou a tese da “transcendência dos
182 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.
273.
183 Cumpre registrar que o STF não faz a distinção, porque no Brasil há um “paradoxo metodológico”, pois o
processo constitucional é de matiz do common law, ao passo que o processo infraconstitucional foi herdado do
civil law. Recepcionaram-se duas tradições opostas. Duas formas de pensar distintas, daí por que o STF possui
dificuldade em diferenciar e escolher entre os conceitos de motivos determinantes e de ratio decidendi (ZANETI Jr., Hermes. Processo constitucional. O modelo constitucional do processo civil brasileiro. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2007. p. 15/18).
184 “Em sucessivas decisões, o Supremo Tribunal Federal estendeu os limites objetivos e subjetivos das decisões proferidas em sede de controle abstrato de constitucionalidade, com base em uma construção que vem denominando transcendência dos motivos determinantes. Por essa linha de entendimento, é reconhecida eficácia vinculante não apenas à parte dispositiva do julgado, mas também aos próprios fundamentos que embasaram a decisão. Em outras palavras: juízes e tribunais devem acatamento não apenas à conclusão do acórdão, mas igualmente às razões de decidir. Como consequência, seria admissível reclamação contra qualquer ato, administrativo ou judicial, que contrarie a interpretação constitucional consagrada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade, ainda que a ofensa se dê de forma oblíqua. (...) Essa linha jurisprudencial parece afinada com o propósito de racionalização da jurisdição constitucional e da carga de trabalho do STF, privilegiando as teses constitucionais que hajam sido firmadas em controle abstrato. Nada obstante, o próprio tribunal tem ensaiado uma possível mudança de jurisprudência na matéria, questionando a possibilidade de se conferir eficácia vinculante também às suas razões de decidir”
(BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 6ª ed. Edição digital. São Paulo: Saraiva, 2012. Item 5.4).
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motivos determinantes”. Argumentou que a ratio decidendi de uma decisão em controle concentrado de constitucionalidade vincula as demais cortes, e sua desobediência desafia o cabimento de reclamação, para garantir a autoridade dos julgados do STF. Se a fundamentação vincula erga omnes, possui autoridade; e se possui autoridade, cabe reclamação. A decisão reclamada não afrontou o dispositivo da ADI 1.662/SP, na verdade violou os motivos determinantes da ADIN 1.662/SP, daí se adotou a tese da “transcendência dos motivos determinantes” e aceitou o cabimento da reclamação186.
O STF, em alguns julgados, aceitou a reclamação contra decisões que violavam os motivos determinantes (ou a ratio decidendi) de decisão em controle concentrado de constitucionalidade, exatamente porque considerou que os motivos determinantes vinculavam as demais cortes. Havendo vinculação, existe autoridade dos motivos determinantes; havendo autoridade, o seu descumprimento leva ao cabimento da reclamação.
Contudo, o entendimento no STF não perdurou. Logo foi superado. Após um ensaio inicial que seria aceita a teoria dos motivos determinantes, o STF passou a recusá-la e, por consequência, a inadmitir reclamações contra decisões que contrariavam os motivos determinantes de decisão em controle concentrado de constitucionalidade.
Nesse sentido, na Rcl 3.014 houve longo debate sobre a transcendência dos motivos determinantes, bem como sobre o cabimento de reclamação187. A tese foi rejeitada por maioria188 e, desde então, se consolidou o entendimento de não ser cabível a reclamação
185 “Admissibilidade da reclamação contra qualquer ato, administrativo ou judicial, que desafie a exegese constitucional consagrada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade, ainda que a ofensa se dê de forma oblíqua. (...) Ausente a existência de preterição, que autorize o seqüestro, revela-se evidente a violação ao conteúdo essencial do acórdão proferido na mencionada ação direta, que possui eficácia erga omnes e efeito vinculante. A decisão do Tribunal, em substância, teve sua autoridade desrespeitada de forma a legitimar o uso do instituto da reclamação. Hipótese a justificar a transcendência sobre a parte dispositiva dos motivos que embasaram a decisão e dos princípios por ela consagrados, uma vez que os fundamentos resultantes da interpretação da Constituição devem ser observados por todos os tribunais e autoridades, contexto que contribui para a preservação e desenvolvimento da ordem constitucional.” (Rcl. 1.987/DF, Rel. Ministro Maurício Corrêa, j. 1/10/2003, DJ 21/5/2004).
186 No mesmo sentido a Rcl. 2.363, Rel. Ministro Gilmar Mendes, j. 23/10/2003, DJ 1/4/2005: “Alcance do efeito vinculante que não se limita à parte dispositiva da decisão. Aplicação das razões determinantes da decisão proferida na ADI 1.662. Reclamação que se julga procedente”.
187 Carlos Eduardo Rangel Xavier explica detalhadamente o julgamento da Rcl 3.014 e a conclusão a que chegou
o STF, XAVIER, Carlos Eduardo Rangel. Reclamação constitucional e precedentes judiciais, cit., p. 54-60.
188 Rcl. 3.014, Rel. Ministro Ayres Brito, j. 10/3/2010, DJe 21/5/2010: “O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 2.868, examinou a validade constitucional da Lei piauiense 5.250/02. Diploma legislativo que fixa, no âmbito da Fazenda estadual, o quantum da obrigação de pequeno valor. Por se tratar, no caso, de lei do Município de Indaiatuba/SP, o acolhimento do pedido da reclamação demandaria a atribuição de efeitos irradiantes aos motivos determinantes da decisão tomada no controle abstrato de normas. Tese rejeitada pela maioria do Tribunal.”
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por violação aos motivos determinantes de decisão de controle concentrado de constitucionalidade189.
Aqui se registra a crítica de Carlos Eduardo Rangel Xavier, para quem a opção de repelir o cabimento de reclamação por violação aos motivos determinantes de decisão em controle concentrado de constitucionalidade foi uma opção de política judiciária. Houve receio do aumento vertiginoso de reclamações e a consequente engessamento do STF.190
Esse é um debate no STF que foi sepultado pelo CPC/2015, ao erigir um sistema de precedente formalmente vinculantes, elegendo a reclamação como meio adequado para impor o respeito à ratio decidendi das decisões de controle concentrado de constitucionalidade (CPC/2015, art. 988, III, §4º).
2.2.2.5. Cabimento de reclamação por ofensa à ratio decidendi (motivos determinantes) de decisão proferida em controle difuso de constitucionalidade. Um dos grandes entusiastas, no STF, da transcendência dos motivos determinantes, é o Ministro Gilmar Mendes, tanto na condição de professor, como na de Ministro. Como professor, escreveu, em conjunto com Ives Gandra da Silva Martins: 191 “A eficácia da decisão do Tribunal transcende o caso singular, de modo que os princípios dimanados da parte dispositiva e dos fundamentos determinantes sobre a interpretação da Constituição devem ser observados por todos os tribunais e autoridades nos casos futuros.”
E Gilmar Mendes buscou encampar o entendimento doutrinário nos julgamentos do STF. Mais precisamente, a posição no sentido de que a ratio decidendi das decisões proferidas em controle difuso de constitucionalidade vincula as demais cortes. Os fundamentos de decisão em controle difuso seriam obrigatórios para os demais órgãos jurisdicionais.
189 São inúmeros os precedentes inadmitindo a Reclamação nesses casos: Rcl. 2.475-AgR, Rel. Ministro Carlos
Velloso, j. 2/8/2007, DJ 14/9/2007; Rcl. 2.990-AgR, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, j. 16/8/2007, DJ 14/9/2007; Rcl. 6.204-AgR, Rel. Ministro Eros Grau, j. 6/5/2010, DJ 27/5/2010; Rcl. 4.448-AgR, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, j. 25/6/2008, DJ 7/8/2008; Rcl. 9.778-AgR, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, DJ 10/11/2011.
190 “A motivação subjacente, não é demais reforçar, foi estancar um possível aumento vertiginoso de reclamações perante o Tribunal. Em suma, agregar-se “efeito vinculante” aos fundamentos, e não somente à parte dispositiva da decisão em controle principal, permitiria o ajuizamento de reclamação a propósito de aplicação de qualquer lei similar à objeto de declaração, no contexto de uma Federação com 27 Estados e mais de 5.500 Municípios – de fato, na segunda metade do século XXI, o Supremo experimentou um grande aumento desse tipo de ação (a reclamação constitucional). A anunciada rejeição à “tese da transcendência dos motivos determinantes” no controle abstrato, assim, foi claramente uma decisão de política judiciária” (XAVIER,
Carlos Eduardo Rangel. Reclamação constitucional e precedentes judiciais, cit., p. 60).
191 MENDES, Gilmar Ferreira; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Controle concentrado de constitucionalidade:
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Daí surgiu o terceiro debate sobre a reclamação, em sua fase histórica constitucional. O cabimento, ou não, da reclamação para garantir autoridade de ratio decidendi de decisão do STF em controle difuso de constitucionalidade, o que se relaciona com a dita “transcendência dos motivos determinantes.” 192
No controle difuso, não se julga constitucional ou inconstitucional a lei; o órgão judicial reconhece-a constitucional ou inconstitucional para, em segundo momento, julgar outros pedidos. O reconhecimento da inconstitucionalidade, no controle difuso, fica exclusivamente na motivação e serve de fundamento para julgar o pedido principal.193
O debate – que ocorreu no julgamento da Rcl 4.335 – consistiu exatamente em saber se os fundamentos de decisão vinculavam, ou seja, se a reconhecimento de inconstitucionalidade, em sede de controle difuso, a ratio decidendi obriga as demais cortes194. Havendo vinculação, seria cabível reclamação para garantir os motivos determinantes de decisão em controle difuso de constitucionalidade.195-196
192 Sobre o tema sucintamente, vide: CÔRTES, Osmar Mendes Paixão. Reclamação – A ampliação do cabimento
no contexto da “objetivação” do processo nos tribunais superiores. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 197, jul.-2011. p. 13-25.
193 MACÊDO, Lucas Buril de. Duas notas sobre o art. 52, X, da Constituição Federal e a sua pretensa mutação
constitucional. Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 215, jan.-2013. p. 437-461.
194 A natureza idêntica do controle de constitucionalidade, quanto às suas finalidades e aos procedimentos comuns dominantes para os modelos difuso e concentrado, não mais parece legitimar a distinção quanto aos