Inductance :

É a filosofia contemporânea que desenvolve uma concepção de história que implica em uma verdadeira interpenetração entre interpretação do direito e história do direito. Tomando por base a teoria da história do filósofo inglês Collingwood303, afirma que depois dele a distinção entre a História e as ciências naturais é fundamental. Para o historiador, não existem fatos observáveis: os fatos que interessam a ele pertencem definitivamente ao passado. Apesar de poderem ser reconstituídos, não podem ser observados como um objeto presente. Assim, a história não se presta a uma comparação entre a vida dos organismos. Distinguir as civilizações, identificar os estágios de desenvolvimento ou comparar as estruturas morfológicas, como Spengler e Tonybee o fazem, correspondem a aplicações dos métodos positivistas dos biólogos à história, ou seja, de métodos inadequados à realidade histórica. 304

O sujeito da história, sob tal perspectiva trazida por Collingwood, são as ações humanas, as res gestae. Pela interpretação das fontes, o historiador reconstrói a ação exterior e o pensamento que dirige esta ação, que é revivificada pelo historiador em seus pensamentos. Contudo, constitui um equívoco metodológico acreditar que é possível reconstruir os fatos de modo a identificar as leis causais que determinaram tais eventos históricos. Buscar tais leis é sinal de fé em demasia, um erro metodológico, consistente em aplicar os métodos das ciências históricas à história. 305

Segundo Collingwood, quando o historiador investiga qualquer evento ocorrido no passado, procede com a feitura de uma “distinção entre o que pode considerar-se o exterior e o interior dum acontecimento’ (the outside and the

303

Trata-se de Robin George Collingwood, que se notabilizou com a publicação da obra The

Idea of History, em 1946.

304

COING, Helmut. Savigny et Collingwood ou: Histoire et Interprétation du Droit. Archives de

Philosophie du Droit, Droit et Histoire (1959). Paris: Sirey, p. 05-06.

305

COING, Helmut. Savigny et Collingwood ou: Histoire et Interprétation du Droit. Archives de

inside of an event)”. Compreende-se como externo ao acontecimento tudo

aquilo que é passível de descrição “em termos físicos, com relação a situações no espaço; por interior do acontecimento, deve entender-se ‘tudo aquilo que nele só pode ser descrito em termos de pensamento’”.306

Caso o historiador observe apenas o elemento exterior do acontecimento histórico, certamente procederá com um registro objetivo de fatos, mas não fará História. O agir humano se constitui no inseparável amálgama “de exterior e interior: a acção é a objectivação, no mundo dos factos, de um estado de espírito, do pensamento do seu agente. Compreender, conhecer uma acção passada e descobrir o seu porquê é penetrar no pensamento do agente”. 307

Disto resulta uma distinção básica entre a causa dos eventos naturais, e a causa do evento humano. Enquanto este último “produz-se no campo da liberdade; o natural, no da necessidade”. O homem, ser livre que é, age ou decide sempre levando em consideração uma série de fatores:

o seu agir é a solução dada a certa equação de factos. Ora – e este aspecto é muito importante – dado que a equação é construída pelo homem, sucede que a causa da acção, muito mais do que nesse conjunto de circunstâncias, se filia, afinal, na imagem que o agente faz desse conjunto. É a imagem, é o juízo que o agente faz de uma situação que o determina actuar. E aprender essa imagem, captar esse juízo mais não é do que conhecer, reconstituir o pensamento do agente: este é, pois, o interior do evento humano.308

Uma concepção tal como esta pode ser chamada de idealista, à qual se opõem as chamadas concepções materialistas e, especialmente, o materialismo histórico. A resposta dada pelo idealismo ao questionamento acerca da motivação da ação humana traduz-se no pensamento, na idéia enquanto motor da conduta humana. Já o materialismo indaga se o

306

SILVA, Nuno J. Espinosa Gomes da. História do direito português: fontes de direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1985, p. 05.

307

SILVA, Nuno J. Espinosa Gomes da. História do direito português: fontes de direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1985, p. 05-06.

308

SILVA, Nuno J. Espinosa Gomes da. História do direito português: fontes de direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1985, p. 06.

pensamento mesmo não seria condicionado por causas que devem ser perquiridas. Para o materialismo histórico, por exemplo, todo o sistema de relações sociais é condicionado pelas relações de produção, quais sejam a base econômica ou infraestrutura da sociedade “em que assentam as idéias, as instituições políticas, jurídicas, culturais, religiosas, artísticas vulgarmente denominadas superestruturas. Esta é, pois, sempre, um reflexo de uma determinada infraestrutura”.309

Quanto ao romantismo, multiplicam-se os lugares comuns associando o romantismo alemão a certo culto ao passado, bem como colocando-o em oposição ao iluminismo e à razão. 311 _{Em certa medida, é uma espécie de} tradicionalismo, mas não no sentido de conservar indistintamente e sem qualquer critério a ordem estabelecida, e sim a partir de posições políticas e310ideológicas modernas. Pode-se dizer que é um conservadorismo moderno, portanto. Em um famoso ensaio sobre o Pensamento Conservador, Karl Manheim apresenta os fundamentos históricos do conservadorismo:

ele o caracteriza com um processo de reação, da parte dos remanescentes do espírito feudal (fala sobretudo da Alemanha), contra o capitalismo e o racionalismo, um processo em que se retomaram os símbolos medievais contra o liberalismo crescente, e que desaguou no romantismo, recheado que foi (na Alemanha então!) de posições antiburguesas pelo timbre aristocratizante, antirracionais pelo cunho religioso, antiindividualistas pela consagração do nacionalismo e do localismo.311

Karl Larenz assinala que o primeiro terço do século XIX pode ser considerado a culminância do romantismo e da filosofia idealista alemã. Aduz ainda que “ambos movimientos, cualesquiera que sean sus contrastes de detalle, están en estrecha conexión, no puede ofrecer hoy duda alguna”.312

A idéia geral que perpassa o discurso de autores tão diversos como Schelling, Adam Müller, Hegel, Ranke, Savigny, etc.; pode ser apresentada da

309

SILVA, Nuno J. Espinosa Gomes da. História do direito português: fontes de direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1985, p. 06-07.

310

SALDANHA, Nelson. History, Reason and Law. Archiv für Rechts und Sozialphilosophie, Bd. LXI/1 (1975). Franz Steiner Verlag GmbH, Wiesbaden, BRD, p. 57-58.

311

SALDANHA, Nelson Nogueira. História das Idéias Políticas no Brasil. Brasília: Senado Federal, 2001, p. 144-145.

312

LARENZ, Karl. La filosofía contemporânea del derecho y del estado. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1942, p. 33.

seguinte forma: 1) a vida histórico-política contém um sentido metafísicoreligioso para além da utilidade e da segurança individual; 2) fecundas forças supraindividuais dão lastro a tal vida; 3) somente participando desta vida histórico-política os indivíduos alcançam a dignificação pessoal; e, por fim, 4) “existe una armonía íntima y secreta entre la comunidad política y el héroe histórico que a ésta y a su época les imprime su sello”.313

Disto resulta uma valorização do sentimento; da concepção de indivíduo; do “conceito concreto”, de Hegel; e não uma supervalorização das leis gerais e abstratas, que é própria da Ilustração. Em vez do contratualismo iluminista – “este ‘sistema atomístico de la filosofia pratica’ – Fichte, Hegel y Savigny colocaron el pensamiento de la comunidad originaria que no es producto del capricho. Frente a todo utilitarismo y pragmatismo, el idealismo alemán, en su conjunto, representó la incondicionalidad de la voluntad ética”.314

Para Hans Planitz, a Escola Histórica do Direito é fruto do romantismo, importando em um afastamento do direito natural e de sua atitude anti-histórica e especulativa. Os sequazes da Escola Histórica consideravam o direito enquanto produto do processo histórico, como expressão do espírito do povo. Ela também marcará o advento do “Derecho privado alemán, en el moderno sentido”. È neste sentido de elaborar uma ciência histórica do direito privado que procede Karl Friedrich Eichorn, ao publicar em 1823 o seu Enleitung in das

Deutsche Privatrecht. 315

As exposições que se seguiram a partir da obra de Eichorn, como as de Beseler e de Gierke, somente aprofundaram este ponto de vista da historicidade dos princípios de direito privado alemão. Contudo, tais princípios de direito privado alemão:

apenas em uma pequena parte possuíam força de Direito consuetudinário. Seu significado, como demonstraram Albrecht e

313

LARENZ, Karl. La filosofía contemporânea del derecho y del estado. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1942, p. 34.

314

LARENZ, Karl. La filosofía contemporânea del derecho y del estado. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1942, p. 34.

315

Gerber, é bem mais de caráter científico, mas dotada de um grande valor prático em razão desta circunstância: o elemento jurídico alemão pôde unir-se à legislação e ciência do Direito Civil mais recentes apenas sob o impulso da formidável criação teórica que, no século XIX, foi dedicado ao Direito privado alemão por uma brilhante coleção de grandes juristas alemães.316