Double BOOST dual entrelacé :

A doutrina desempenha um papel importantíssimo nos sistemas romanogermânicos. Ela é o intérprete natural da lei e exerce sobre o conjunto da comunidade jurídica um magistério que é ligado fundamentalmente à noção de direito enquanto saber.283 Isto se manifesta particularmente na construção de conceitos, que irão desempenhar um papel fundamental no discurso dos juristas, pois são expedientes que possibilitam a neutralização da decisão judicial.284

Apesar da ciência fazer uso de conceitos, não se pode afirmar peremptoriamente que ela se reduza a tal mister. A escolha do “caminho conceitual para a construção da justificação da decisão veste a violência do decidir com roupas de saber”.285 Pode-se dizer que a construção de conceitos funcionais é uma forma do jurista neutralizar o conteúdo da decisão proferida, na medida em que afirma ter escolhido o caminho trilhado para a decisão porque “sabe” que é o correto, e não simplesmente porque “quer”.

A doutrina, portanto, presta-se a fazer com que o direito pareça ser mais uma ciência do que efetivamente uma manifestação do “poder”. O direito, contudo, é uma expressão do poder político. Afinal de contas, o direito é sempre resultado de um fato gerador, que tem sido fixado por homens. Este fato gerador do direito “pode ser (atualmente) chamado de política”.286

Nelson Saldanha atribui aos alemães uma concepção de “ciência do direito” (Rechtwissenschaft). Entende ele que na França do Século XVIII (seja a partir de Rousseau, Montesquieu ou Domat) verifica-se a presença de uma teoria da lei, mas não uma teoria do direito. Mais adiante com a geração de

283

ZENATI-CASTAING, Frédéric. La proposition de refonte du livre II du code civil: etude critique. Revue trimestrielle de droit civil, n. 2 (avril/juin 2009). Paris: Dalloz, p. 212.

284

CASTRO JUNIOR, Torquato da Silva. Classificação das obrigações. In: CASTRO JUNIOR, Torquato da Silva; CAMPOS, Alyson Rodrigo Correia (org.). Coletânea do direito das

obrigações. Recife: Editora Universitária da UFPE, 2011, p. 101-102.

285

CASTRO JUNIOR, Torquato da Silva. Classificação das obrigações. In: CASTRO JUNIOR, Torquato da Silva; CAMPOS, Alyson Rodrigo Correia (org.). Coletânea do direito das

obrigações. Recife: Editora Universitária da UFPE, 2011, p. 102.

286

KIMMINICH, Otto. Derecho y política – conocimientos de las ciencias jurídicas. Universitas: Revista Trimestral Alemana de Letras, Ciencias y Arte, v. XXVII, n. 04 (jun. 1990), p. 246.

Demolombe e Portalis, uma teoria do Código Civil, mas ainda não havia uma teoria do direito. É a partir de Savigny e sua Escola que se passa a falar do direito especificamente. Não se pode negar, contudo, a contribuição dos exegetistas franceses. Mas, Nelson Saldanha considera que eles:

perderam a chance, inclusive porque um deles dizia que não sabia

direito civil, mas apenas sabia o código civil. Vejam bem, isto ocorre

enquanto Savigny e seus prosélitos criam a teoria histórica do direito, devendo-se falar anteriormente em uma filosofia do direito, claro. Kant e Hegel haviam falado em direito e Gustav Hugo, o grande romanista anterior a Savigny, também falou em direito. Tudo na transição para o século XIX. É nesta geração que transitou para o século XIX que se começou a falar no direito. E é com Savigny que a idéia de uma ciência do direito passa a ser uma exigência do sistema.287

Para Savigny, o campo científico do direito, no qual estão acumuladas as experiências continuadas por muitos séculos, oferece uma rica herança. Não são apenas as conquistas acumuladas que interessam a ele, mas cada esforço ou tentativa feita no passado, seja ela vã ou fecunda, serve de exemplo ou de advertência.288 Adverte, contudo, que nem tudo o que foi transmitido por aqueles que nos antecederam será valioso e verdadeiro, pois – na “multidão de conceitos” – misturam-se aos conceitos “verdadeiros” um número considerável de “erros”, que nos são impostos pela autoridade da tradição, que podem continuar a predominar. Por isso, é necessário que, diuturnamente, o conjunto das idéias tradicionais seja reexaminado e posto em dúvida, bem como sejam investigadas as origens destas concepções.289

Mas, não se pode olvidar que os sucessos obtidos pela ciência não podem ser alcançados senão pelo concurso de diversas atividades “do espírito”. Uma destas atividades é chamada por Savigny e por outros de “Escola Histórica”. Este aspecto da ciência foi posto em relevo, segundo

287

SALDANHA, Nelson. Observações gerais sobre Jhering. In:ADEODATO, João Maurício (org.). Jhering e o Direito no Brasil. Recife: Editora Universitária da UFPE, 1995, p. 183.

288

SAVIGNY, Friedrich Carl von Savigny. Sistema del diritto romano attuale: volume primo. Traduzione dall´originale tedesco di Vittorio Scialoja. Torino: Unione Tipografico-Editrice, 1886, p. 03.

289

SAVIGNY, Friedrich Carl von Savigny. Sistema del diritto romano attuale: volume primo. Traduzione dall´originale tedesco di Vittorio Scialoja. Torino: Unione Tipografico-Editrice, 1886, p. 04.

Savigny, não para diminuir o valor das outras correntes e atitudes, mas sim porque este elemento (o histórico) foi por muito tempo menosprezado, de modo que este seria o tempo de retomada deste elemento pelo direito.290

Os adversários da Escola Histórica, àquela época, acusavam-na se querer submeter o presente ao domínio do passado, como se tal escola desconhecesse a independência do tempo presente. Ademais, acusam-na de tentar estender os domínios do direito romano, em detrimento do direito germânico e dos direitos de formação recente, às relações jurídicas atuais. Mas, adverte Savigny, que é um falseamento da ciência do direito historicamente considerada, a concepção de que estas formas jurídicas vinculadas ao passado são dotadas de caráter absoluto, como se fosse possível conservar imutável o presente e o porvir.291

Por isto, para Savigny, o cerne da questão reside “no justo reconhecimento dos valores e da independência de cada época”. Deve-se ter em altíssima conta os vínculos ativos, que ligam o presente ao passado; pois, sem o conhecimento histórico, não podemos compreender a natureza mais profunda dos fenômenos jurídicos atuais. No que respeita à aplicação do direito romano, a doutrina histórica não pretende imputar-lhe uma exagerada autoridade daquelas formas jurídicas sobre os fatos atuais, mas sim investigar e determinar no conjunto de nossas condicionantes jurídicas o que é verdadeiramente de origem romana, para que não sejamos ludibriados pela falta de consciência histórica. Por isto, tende a eliminar “do complexo dos elementos romanos da nossa consciência jurídica tudo o que está realmente morto, e que só em razão de nossos mal-entendidos, conserva uma perturbadora aparência de vida”. Com isto, pretende-se ampliar o espaço para o desenvolvimento e a ação das forças ainda vivas do elemento romano.292

290

SAVIGNY, Friedrich Carl von Savigny. Sistema del diritto romano attuale: volume primo. Traduzione dall´originale tedesco di Vittorio Scialoja. Torino: Unione Tipografico-Editrice, 1886, p. 05-06.

291

SAVIGNY, Friedrich Carl von Savigny. Sistema del diritto romano attuale: volume primo. Traduzione dall´originale tedesco di Vittorio Scialoja. Torino: Unione Tipografico-Editrice, 1886, p. 06.

292

SAVIGNY, Friedrich Carl von Savigny. Sistema del diritto romano attuale: volume primo. Traduzione dall´originale tedesco di Vittorio Scialoja. Torino: Unione Tipografico-Editrice, 1886, p. 07.

Mas, constitui um equívoco reduzir o horizonte da Escola Histórica de Savigny à história do direito, porquanto estivesse ela também preocupada com a história. Até mesmo porque a ênfase maior repousava na cientificidade do saber jurídico e sua sistematicidade, “que avalizava seu caráter científico – porque Kant tinha escrito que a filosofia tem que ser sistemática, a filosofia tem que ser um sistema, e daí a ciência tinha que ser, ela também um sistema”.293

Pode-se dizer que o fracasso das tentativas de codificação empreendidas nos estados alemães na primeira metade do século XIX deve-se a uma profunda cisão entre ciência e prática: enquanto a ciência das universidades alemães desenvolvia-se a partir do direito comum, somente uma literatura de interesse estritamente prático se interessava pelos direitos particulares daqueles estados alemães.294

Esta fragmentação do direito alemão suscitou em juristas tais como Conring e, posteriormente, Leibnitz a necessidade e a importância de um Código geral, mas sem que suas advertências tivessem repercussão prática.

Pode-se dizer que é “un mérito de la Ciencia alemana, principalmente de las Universidades alemanas, el haber mantenido, a pesar de todo, los pensamientos de unidad dedicando casi todo su trabajo al cultivo del derecho común”.295

Helmut Coing assinala que, em matéria de pensamento jurídico europeu, existe um período fundamental para o desenvolvimento dos pressupostos de toda a doutrina científica, no que respeita ao direito trata-se da época da Escola Histórica. Já em uma obra chamada Juristiche Methodenlehre (Metodologia Jurídica), publicada em 1804, Savigny assevera que o labor do jurista deve estar lastreado em elementos históricos. A tarefa histórica do jurista, para ele, consiste em esclarecer quais circunstâncias históricas

293

SALDANHA, Nelson. Observações gerais sobre Jhering. In: ADEODATO, João Maurício (org.). Jhering e o Direito no Brasil. Recife: Editora Universitária da UFPE, 1995, p. 183-184.

294

PLANITZ, Hans. Principios de derecho privado germânico. Barcelona: Bosch, 1957, p. 10.

295

ENNECCERUS, Ludwig; NIPPERDEY, Hans Carl. Derecho Civil (Parte General). Volumen Primero. Barcelona: Bosch, 1947, p. 30.

determinaram a criação de uma regra posta pelo direito positivo. Isto significava para o jurista alemão dos anos iniciais do século XIX, para quem o direito positivo era sinônimo de direito romano, investigar o desenvolvimento de certa regra através dos séculos após a Antiguidade clássica.296 Trata-se de uma novidade significativa no cenário europeu daquela época, até então dominado por concepções metafísicas ou jusnaturalistas, que acreditavam que o fundamento de validade das normas jurídicas repousava em algo que estava fora ou além da história.

Pode causar certo espanto tomar conhecimento do teor das suas “lições de inverno”, publicadas em 1802, na qual se refere a uma “ciência da legislação” como sinônimo de ciência do direito. Mas já dava mostras de sua sensibilidade para a perspectiva histórica, quando afirma que a ciência do direito é “‘primeiro uma ciência histórica,e depois, também, uma ciência filosófica’ e que ambas as coisas se devem unificar porque, a ciência do Direito tem de ser ‘a um tempo e integralmente, histórica e filosófica’”. Também é surpreendente verificar que, nesta obra, Savigny equipara o direito positivo ao direito legislado.297 Esta perspectiva será alterada substancialmente após a publicação da sua obra em 1804, quando passa a defender que a fonte originária do direito não corresponde à lei, mas sim a comum convicção jurídica do povo.298

Assim, enquanto na juventude defende que o sistema jurídico compõese exclusivamente de regras jurídicas, o Savigny da maturidade compreende que é dos institutos jurídicos “que as regras jurídicas particulares vêm posteriormente a extrair-se através de uma ‘abstracção’; por isso, têm aqueles de estar, na ‘intuição’, constantemente presentes ao intérprete, para que este possa compreender com justeza o sentido da norma particular”. 299

296

COING, Helmut. Savigny et Collingwood ou: Histoire et Interprétation du Droit. Archives de

Philosophie du Droit, Droit et Histoire (1959). Paris: Sirey, p. 01.

297

LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3 ed. Tradução de José Lamego. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997, p. 09-10.

298

LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3 ed. Tradução de José Lamego. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997, p. 13.

299

LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3 ed. Tradução de José Lamego. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997, p. 18-19.

É na maturidade intelectual, portanto, que Savigny se afastará da rigidez da literalidade da lei, defendida na juventude, para um entendimento da finalidade da lei e da plêiade de significações fornecidas por uma visão mais global do instituto. Destarte, além da perspectiva histórica, adota uma noção de sistema enquanto sistema “‘científico’ construído a partir dos conceitos jurídicos – idéia que serviu de ponto de arranque para a ‘jurisprudência dos conceitos’, em que não deve incluir-se, ou então apenas com reservas, o nome do próprio Savigny”.300

Ora, não é a toa que da pena de Savigny sairá o “Sistema” de direito romano atual: não se trata apenas de revivificar o direito romano, mas sim de emprestar-lhe um caráter sistemático. Assim, trabalhando com o direito romano “vivo” ou “atual”, a doutrina avança, a partir de um procedimento puramente lógico e sistemático, de modo a extrair novas conseqüências daquelas antigas regras. Mas, é a pesquisa histórica que assume para si a tarefa fundamental de definir os pontos de partida do pensamento jurídico. A partir desta perspectiva, a história do direito deixa de ser um aspecto secundário da ciência jurídica, e passa a ser a própria substância dela.301

Contudo, verifica-se atualmente uma profunda cisão entre a teoria do direito e a história do direito. A história do direito é mais utilizada como ornamento, ou por curiosidade, mas sem ser considerada como elemento necessário da metodologia do direito. È claro que existe uma nova metódica do direito que insinua uma reaproximação mais acentuada destes dois aspectos do direito. Pode-se atribuir esta cisão atual entre teoria do direito e história do direito a uma crescente especialização, que se pode verificar nas ciências em geral e, também, na ciência jurídica.302

300

LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3 ed. Tradução de José Lamego. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997, p. 19.

301

COING, Helmut. Savigny et Collingwood ou: Histoire et Interprétation du Droit. Archives de

Philosophie du Droit, Droit et Histoire (1959). Paris: Sirey, p. 01-02.

302

COING, Helmut. Savigny et Collingwood ou: Histoire et Interprétation du Droit. Archives de

4.5 Influências do Idealismo e do Romantismo alemão no pensamento de